关于印发玉溪市行政执法责任追究办法的通知

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关于印发玉溪市行政执法责任追究办法的通知

云南省玉溪市人民政府办公室


关于印发玉溪市行政执法责任追究办法的通知

玉政办发〔2006〕123号



  各县区人民政府,市直各委、办、局:
为了认真推行行政执法责任制,规范和监督行政执法行为,促进依法行政,经市人民政府同意,现将《玉溪市行政执法责任追究办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。




二OO六年八月三十日


玉溪市行政执法责任追究办法

第一章 总 则

第一条 为了规范和监督行政执法行为,促进依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》和《云南省行政执法责任追究办法》的有关规定,结合实际,制定本办法。
第二条 本办法所称行政执法责任,是指行政机关、法律法规授权的组织、综合行政执法机构及其行政执法人员做出违法或者不当的行政执法行为,应当承担的责任。
前款所称的行政执法行为包括具体行政行为和制定规范性文件的行为。
 第三条 本市各级行政机关、法律法规授权的组织、综合行政执法机构(以下简称行政执法机关)及其行政执法人员行政执法责任的追究,适用本办法。
 第四条 行政执法责任的追究,应当遵循权责一致,惩罚与教育相结合和公平、公正、公开的原则。
 第五条 县级以上人民政府统一领导本行政区域内的行政执法责任追究工作 。
 县级以上人民政府和行政执法部门的法制机构具体组织、实施本行政区域和本部门的行政执法责任追究工作,并履行下列职责:
 (一)对追究举报和控告行政执法责任的情况进行核查,并决定是否立案;
 (二)对已立案的案件进行调查、审理;
 (三)拟订行政执法责任追究决定书;
(四)监督执行行政执法责任追究决定书;
(五)拟订应当由监察、人事任免机关、司法机关处理的案件移送书;
(六)法律、法规规定的其他职责。
监察、人事等部门应当按照各自职责,做好行政执法责任追究的相关工作。

第二章 承担行政执法责任的行为

第六条 制定规范性文件违法并造成下列危害后果之一的:
(一)引起群众举报、投诉,被上级机关依法撤销的;
(二)造成群众集体性上访,社会影响恶劣的;
(三)造成行政赔偿后果的;
(四)其他严重危害后果的。
第七条 制定规范性文件不依法报送备案或者不按时报送备案的行为。
第八条 实施行政许可过程中的下列行为:
(一)不在办公场所公示依法应当公示的材料或者不公开依法应当公开的信息的;
(二)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;
(三)在受理、审查、决定过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;
(四)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的;
(五)依法应当举行听证而不举行听证的;
(六)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;
(七)对符合法定条件的申请人不予行政许可,或者不在规定时限内作出行政许可决定的;
(八)依法应当通过招标、拍卖、考试择优等方式作出行政许可决定而未经招标、拍卖、考试,或者不根据招标、拍卖结果、考试成绩作出准予行政许可决定的;
(九)无法定依据收费或者不按照法定项目和标准收费的;
(十)对涉及不同部门的行政许可,在规定期限内不办理、延迟办理,或者办理完毕后应当及时移交其他部门而不及时移交,或者拖延移交的;
(十一)不按照规定向申请人出具相关书面凭证的;
(十二)将行政许可权违法委托给公民、法人或者其他组织行使的;
(十三)其他违反行政许可规定的。
第九条 实施行政处罚过程中的下列行为:
(一)无法定处罚依据和事实依据实施行政处罚的;
(二)委托、指派不具备法定条件的组织、人员实施行政处罚的;
(三)擅自设定行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的;
(四)对当事人的同一违法行为重复处罚的;
(五)违反“罚缴分离”规定,擅自收取罚款的;
(六)对当事人进行罚款、没收财物时不出具法定部门制发的罚款、没收财物单据的;
(七)应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的;
(八)玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的;
(九)未履行法定告知义务的;
(十)依法应当组织听证而不组织听证的;
(十一)实施行政处罚显失公正的;
(十二)其他违反行政处罚规定的。
第十条 实施行政征收、征用过程中的下列行为:
(一)无法定依据、法定职权实施征收、征用的;
(二)擅自设立征收、征用项目,或者擅自改变征收、征用范围和标准的;
(三)未按照法定程序实施征收、征用的;
(四)其他违反征收、征用规定的。
第十一条 实施行政强制过程中的下列行为:
(一)无法定职权或者超越法定职权实施行政强制的;
(二)无法定事实依据实施行政强制的;
(三)违反法定程序实施行政强制的;
(四)擅自使用或者丢失、损毁被查封、扣押、冻结的财物的;
(五)其他违反行政强制规定的。
第十二条 实施行政确认过程中的下列行为:
(一)无法定职权或者超越法定职权实施行政确认的;
(二)无法定事实依据实施行政确认的;
(三)违反法定程序实施行政确认的;
(四)其他违反行政确认规定的。
第十三条 实施行政检查过程中的下列行为:
(一)无法定依据、法定职权实施行政检查的;
(二)超越法定职权实施行政检查的;
(三)非正当目的实施行政检查的;
(四)违反法定程序、时限实施行政检查的;
(五)放弃、推诿、拖延、拒绝实施行政检查职责的;
(六)隐瞒、包庇、袒护、纵容违法行为的;
(七)其他违反行政检查工作规定的。
第十四条 实施其他行政执法过程中的下列行为:
(一)违法集资、摊派费用,或者要求公民、法人和其他组织履行非法定义务的;
(二)侵犯公民、法人或者其他组织的合法经营自主权的;
(三)要求公民、法人或者其他组织接受无法定依据的有偿服务,或者购买无法定依据的指定商品的;
(四)损害公民、法人或者其他组织合法权益的其他违法执法行为的;
(五)违反有关规定,截留、私分、挪用实施行许可依法收取的费用、罚没款、征收款,截留、私分、使用、损毁被没收、征收、征用财物的;
(六)其他超越法定职权的。
第十五条 不履行法定职责的下列行为:
(一)依法应当履行或者经公民、法人或者其他组织请求,仍拒绝履行或者故意拖延履行法律、法规和规章规定的特定义务的;
(二)拒绝、拖延或者不全面执行上级机关依法作出的行政决定的;
(三)在法定期限内不履行或者不全面履行法定义务的;
(四)不依法给予公民、法人或者其他组织行政赔偿、行政补偿、行政给付的;
(五)依法应当向公民、法人或者其他组织出具凭证而未出具的;
(六)其他不履行法定职责的。
第十六条 行政复议机关和行政复议机构违反行政复议法律、法规、规章和省、市人民政府有关规定的行为。

第三章 追究行政执法责任的形式

第十七条 行政执法机关承担的行政执法责任包括:
(一)责令自行纠正或者限期整改;
(二)通报批评;
(三)取消当年评比先进的资格。
法律、法规、规章和国务院、省、市人民政府规范性文件另有追究规定的,从其规定。
第十八条 行政执法人员承担的行政执法责任包括:
(一)戒勉谈话或者责令书面检讨;
(二)通报批评;
(三)暂扣行政执法证件;
(四)责令离岗培训;
(五)调离执法岗位;
(六)取消执法资格。
法律、法规、规章和国务院、省、市人民政府规范性文件另有追究规定的,从其规定。
违反政纪的,由任免机关、监察机关依法依纪处理。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。
第十九条 行政审核、审批的具体行政行为错误的,对不同责任人按下列不同情形追究:
(一)承办人未经审核人、批准人审核、批准而擅自作出的,追究承办人的行政执法责任;
(二)承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责,追究承办人的行政执法责任;
(三)虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准内容实施的,追究承办人的行政执法责任;
(四)承办人提出错误意见,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,按照所起作用大小追究承办人、审核人、批准人的行政执法责任;
(五)审核人不采纳或者改变承办人正确意见,批准人应当发现而没有发现,按照审核人意见批准的,按照所起作用大小追究审核人、批准人的行政执法责任;
(六)审核人未报请批准而直接作出错误决定的,追究审核人的行政执法责任;
(七)批准人改变承办人、审核人正确意见,或者未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出错误决定的,追究批准人的行政执法责任。
第二十条 行政执法机关集体讨论作出的具体行政行为错误的,追究行政执法机关主要负责人的行政执法责任;对参与讨论支持或者赞同错误具体行政行为的人员,连带追究行政执法责任。反之,则免除追究责任。
第二十一条 行政执法人员执行任务时,认为上级的决定或者命令确有错误的,应当向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,执行产生的责任后果由上级负责,行政执法人员不承担责任;但是,行政执法人员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。
第二十二条 行政执法人员有下列情形之一的,应当从重追究其行政执法责任:
(一)明知行政执法行为错误,但不及时制止、停止或者积极采取措施予以纠正的;
(二)一年内两次以上被追究行政执法责任的;
(三)干扰、阻碍、抗拒法制机构对责任追究举报和控告情况进行核查,对责任追究案件进行调查、审理的;
(四)对投诉人、举报人、控告人或者责任追究承办人员打击报复的。
第二十三条 对执法责任的产生具有辅助或者次要作用的行政执法人员,应当比照主要责任人员从轻或者减轻追究。
第二十四条 行政执法人员发现其行政执法行为错误,积极采取补救措施,并有效防止危害后果发生的,不追究其行政执法责任;采取补救措施,仍未能有效防止危害后果发生的,应当承担行政执法责任,但可以从轻或者减轻追究。
第二十五条 行政执法机关及其执法人员有下列情形之一的,不承担行政执法责任:
(一)因不可抗力产生的行政执法责任;
(二)因正当防卫、紧急避险等原因产生的行政执法责任;
(三)因行政惯例相对人的过错造成的行政执法责任;
(四)其他依法不应承担行政执法责任的情形。
第二十六条 行政执法行为违法或者不当,但情节显著轻微,没有造成危害后果的,可不予追究行政执法责任。
第二十七条 有下列情形之一的,依次追究行政执法人员的行政执法责任:
(一)情节轻微,危害后果较小的,戒勉谈话或者责令书面检讨;
(二)情节轻微,危害后果较大的,通报批评;
(三)情节严重,危害后果大的,暂扣行政执法证件或者责令离岗培训;
(四)情节严重,性质恶劣,危害后果巨大的,调离执法岗位并取消执法资格。
除按以上规定追究行政执法责任外,还需按相关法律、法规规定追究行政违法责任的。
第二十八条 有下列情形之一的,责令责任机关限期整改;情节严重的,给予通报批评或者取消评比先进资格并追究该机关负责人的行政执法责任:
(一)一年内行政执法人员中5%被上级机关追究责任的;
(二)一年内在行政复议和行政诉讼案件中,60%的案件被确认违法或者撤销的;
(三)在外部评议中群众满意度较低的;
(四)行政执法评议考核不合格的;
(五)推行行政执法责任制消极应付、弄虚作假的。

第四章 追究行政执法责任的主体和程序

第二十九条 县级以上人民政府负责对本级政府所属行政执法部门和下级人民政府的行政执法责任进行追究。
县级以上人民政府所属行政执法部门负责对本部门执法机构和垂直管理的下一级行政执法部门及其执法人员的行政执法责任进行追究。
实行双重管理的行政执法部门及其执法人员的行政执法责任,由其主管机关负责追究。在作出责任追究决定前,应当征求协管机关的意见。
第三十条 法律、法规授权组织及其执法人员的行政执法责任,由其上一级主管机关追究。
行政机关依法委托的组织及其执法人员的行政执法责任由委托机关承担后,委托机关再依照本办法追究。
第三十一条 上级行政机关对影响较大的行政执法责任案件,可以直接予以追究。
第三十二条 公民、法人或者其他组织署名投诉、举报、控告的,责任追究机关法制机构应当自收到有关材料之日起15个工作日内作出是否立案的决定。不予立案的,应当书面告知理由。
上级行政机关或者人大、政协等有关监督机关要求调查处理的,应当立案调查。
第三十三条 责任追究机关法制机构在立案调查中,对涉嫌违纪或者犯罪的案件应当移送监察机关或者司法机关处理。
第三十四条 责任追究机关法制机构开展调查工作,应当由两名以上法制督察人员进行并出示法制督察证。
第三十五条 法制督察人员有权向相关公民、法人或者其他组织进行调查,相关单位和人员应当配合,并如实说明和提供被调查的行政执法行为的全部事实和依据。
第三十六条 法制督察人员与被追究责任人有利害关系、可能影响案件公正处理的,应当回避。
被追究责任人认为法制督察人员与其有利害关系、可能影响案件公正处理的,有权申请回避。
第三十七条 责任追究机关作出追究决定前,应当听取被追究责任人的陈述和申辩。
第三十八条 责任追究机关应当根据调查结果,自立案之日起30日作出以下处理:
(一)事实清楚、证据确实充分的,作出追究行政执法责任的决定;
(二)没有事实依据的,或者虽有事实依据,但具有本办法规定的免责情形或者情节明显轻微的,作出不予追究行政执法责任的决定;
(三)应当由其他机关处理的,作出移送处理的决定。
第三十九条 对责任追究机关作出的决定不服的,可以自收到决定书之日起30日内,以书面形式向责任追究机关申请复核;对复核结果不服的,可以自收到复核决定书之日起15日内,向责任追究机关的上一级行政机关提出申诉;也可以不经复核,自收到决定书之日起30日内直接提出申诉。上一级行政机关应当自收到书面申诉材料之日起60内作出审查决定,案情复杂的,可以适当延长,但是延长时间不得超过30日。
复核、申诉期间,责任追究机关作出的决定不停止执行。
第四十条 责任追究决定作出并送达后,被追究机关和人员应当执行。拒不执行决定的,责任追究机关法制机构应当责令限期执行。仍不执行的,按照干管权限对被追究机关负责人予以行政处分。
第四十一条 新闻单位可以对行政执法责任追究案件进行舆论监督,对典型案例予以公开曝光。

第五章 附 则

第四十二条 县级人民政府和市人民政府所属行政执法部门依照本办法,结合本级政府、本部门实际,制定实施办法。
第四十三条 行政执法责任追究工作中使用的各种文书格式按照省人民政府法制办公室统一制定的格式办理。
第四十四条 本办法自发文之日起施行。


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河北省工程建设监理规定(废止)

河北省人民政府


河北省工程建设监理规定
河北省人民政府
省政府令177号


第一条 为加强对工程建设监理的管理,提高建设工程质量,充分发挥建设投资的经济效益和社会效益,根据《河北省建筑市场管理条例》和国家有关规定,制定本规定。
第二条 本规定所称的工程建设监理,是指监理单位受建设单位的委托,依照有关法律、法规、规章和国家批准的工程项目建设文件的规定以及合同的约定,对建设工程的投资、质量、工期及其他有关事项实施的监督管理。
第三条 在本省行政区域内从事工程建设监理以及有关活动,必须遵守本规定。
第四条 省建设行政主管部门负责全省工程建设监理的管理工作,在工程建设监理的管理方面履行下列职责:
(一)组织实施有关工程建设监理的法律、法规和规章;
(二)参与制定或者制定工程建设监理的地方性法规、规章和规范性文件;
(三)负责监理单位的资质管理;
(四)负责监理工程师的培训、资格初审和申报工作;
(五)监督检查监理合同的履行情况;
(六)依法查处违反本规定的行为;
(七)省人民政府规定的其他职责。
第五条 设区的市建设行政主管部门负责本行政区域工程建设监理的管理工作,并具体办理监理单位资质、监理工程师资格和省外监理单位进入我省承担监理业务的初审手续,以及监理合同的登记、备案工作。
第六条 省行业主管部门依照有关法律、法规的规定,协助省建设行政主管部门对本部门直属监理单位和本行业专用建设工程的监理工作进行管理,并按规定办理直属监理单位资质和监理工程师资格的初审、申报工作。
第七条 下列建设工程必须实行监理:
(一)大中型建设工程;
(二)市政、公用设施建设工程;
(三)各级人民政府投资建设的投资总额在五百万元及其以上的建设工程;
(四)建筑面积在二万平方米及其以上的住宅区建设工程;
(五)法律、法规、规章规定的其他建设工程。其他建设工程是否实行监理,由建设工程的主管部门和建设单位决定。
第八条 本省的单位从事监理活动,必须依照建设部、国家计委颁布的《工程建设监理规定》和有关法规、规章的规定,向省建设行政主管部门申请办理资质审查手续,并取得相应的工程建设监理单位资质等级证书(以下简称资质证书)。省外的监理单位和国务院有关部门颁发资质证
书的监理单位在我省从事监理活动,必须持相应的资质证书、营业执照等有关文件,分别向省建设行政主管部门或其委托的行业主管部门申请办理审查、备案手续。
第九条 监理单位必须按照资质证书规定的等级和监理范围承担监理业务。监理业务不得转让。
第十条 从事建设工程施工、房地产开发和建筑材料、设备、构配件的生产销售以及其他与监理业务有关的生产经营活动的单位,不得从事建设监理活动。
第十一条 从事监理活动的监理人员应当持有国家颁发的监理工程师资格证书,以及省建设行政主管部门或国务院有关部门按规定颁发的监理工程师岗位证书。
第十二条 建设单位可以依照《河北省建设工程招标投标管理规定》选择监理单位;也可以采用直接委托的方式选择具有相应监理资质的监理单位。对利用外资的建设工程,依照建设部、国家计委颁发的《工程建设监理规定》选择监理单位。
第十三条 监理单位承担监理业务,应当与建设单位按照国家统一规定的工程建设监理合同示范文本,签订监理合同。监理单位应当向施工现场派驻由总监理工程师、监理工程师和其他监理人员组成的监理机构,并严格按照法律、法规、规章和监理合同,以及有关技术标准进行监理。


第十四条 工程建设监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师行使监理合同赋予监理单位的权限,对工程的投资、质量、工期实施全面的监督管理。
第十五条 总监理工程师应当定期向建设单位报告工程情况。未经建设单位授权,总监理工程师无权变更工程承包合同。
第十六条 总监理工程师按照监理权限,对危及工程质量和安全的施工活动可以下达停工指令,并可要求施工单位撤换不符合工作要求的施工人员,施工单位应当执行。
第十七条 总监理工程师在授权范围内,负责对所监理的建设工程有关款项的支付凭证进行签字认可。未经签字认可的,建设单位不得支付。
第十八条 监理单位对影响建设工程质量、使用功能以及其他不合理的设计,有权要求设计单位进行变更;对不符合工程质量要求的建筑材料、设备和构配件,有权拒绝使用。
第十九条 被监理单位应当接受监理单位的监督管理,并按照监理单位的要求提供建设工程完整的原始记录、检测记录等技术经济资料。
第二十条 实行监理的建设工程,建设单位必须向有监督权的工程质量监督机构申请办理质量监督手续,由工程质量监督机构对工程质量实施监督,并核定工程质量等级。
第二十一条 监理单位和监理人员不得从事建设工程施工、房地产开发和建筑材料、设备、构配件的生产销售,以及其他与监理业务有关的生产经营活动。监理单位不得监理与其有隶属关系的设计单位设计的建设工程。
第二十二条 工程建设监理实行有偿服务。具体收费标准,依照国家和本省的有关规定执行。工程建设监理费从工程概算中列支,并相应核减建设单位管理费。
第二十三条 监理单位在监理过程中因过错造成经济损失的,应当予以赔偿。赔偿金额不超过扣除税金后监理酬金的总额。
第二十四条 违反本规定第七条第一款、第八条和第九条规定的,由县级以上建设行政主管部门依照《河北省建筑市场管理条例》第五十三条和第五十五条的有关规定予以处罚。
第二十五条 省建设行政主管部门可以根据本规定制定实施细则。
第二十六条 本规定自发布之日起施行。



1997年1月6日
关键词: 石油行业反垄断法适用/管制行业/行政垄断/放松管制/反垄断
内容提要: 中国《反垄断法》实施之后,面临对“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”适用的问题。以石油行业为例,通过反“行政垄断”来推动石油行业的反垄断不应是主导的指向,应当廓清“行政垄断”与依法管制之间的界限,在正确认识石油行业管制体制的形成的前提下,确立政府管制与反垄断法规制之间的协调原则,从结构和行为两个方面有效推进石油行业的反垄断适用。


引言

早在《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)制定过程之中,实施监管的行业(银行、电力、电信等)和依法(或依政策)成立的、在法律上或事实上具有独占地位的(石油、烟草等)关系国计民生的重要行业的反垄断问题就是学界讨论的焦点之一[1]。《反垄断法》颁布实施之后,金融业的集中申报标准业已出台,而有关电信企业实施涉嫌垄断行为的案件则已受到法院的审查,管制行业的反垄断适用渐次展开。与此同时,随着油价的不断波动和石油需求的持续增长,提高能源效率和能源部门服务质量的需要日益明晰,各界要求对石油行业进行改革的呼声也越来越大,非公企业更是希望通过《反垄断法》的实施来打破石油行业的垄断。《反垄断法》在何种程度上能够承载这些期待,我们应当根据立法原意来考察,更应该解析法条、深入行业,分析文本背后交错的制度安排,通过竞争机制的效用发挥实现石油行业的健康发展。

一、石油行业的管制与竞争:一个回顾中国石油行业的发展与中国经济的发展和治

理模式的变迁相伴随,但总体上要滞后于中国社会主义市场经济发展的进程。在产业发展上,石油行业逐步经历了一个从集权管理到产业化分工,再到集团化重组的过程。在竞争政策的视域下,石油行业的管制与竞争,根据竞争制度的引入情况可将其划分为“前市场经济”时期和“市场化改革”时期。

(一)石油行业的“前市场经济”时期

石油行业的“前市场经济”时期,依产业发展的进程可细分为两个阶段。第一,1949年-1982年:集权管理阶段。在计划经济时期,不仅石油企业的独立法人地位没有确立,而且石油的勘探、开发、炼化和运输在不同时期分属不同政府部门管理,而在销售环节则采取“统购统销”的政策。在行业发展的过程中,没有真正意义上的企业行为,而只有国家进行石油勘探开发总动员的准军事行为[2]。在改革开放初期,石油工业部集中统一管理下的独家垄断市场结构未能改变。在石油价格体制上,从计划经济时期一直到改革开放初期,石油生产和价格都由中央计划决定,但价格较改革开放前有所提高,以弥补企业的亏损。1981年之后,国家指令产量之内的产品执行计划内价格,超出计划内产量的产品执行计划外价格,石油价格进入双轨制阶段。第二,1982年-1998年:产业化分工阶段。改革开放初期以后,石油行业开始进入了改革的议程,三大石油公司陆续成立,从此石油行业形成了上游下游分割,海陆分治的管理体制,“三分四统”格局下的寡占型市场结构逐步形成。而石油部、能源部的相继裁撤,也使得国家的石油管制机构继续延续了政企不分的状态。在石油价格体制上,80年代初期开始的双轨制价格一直延续到90年代中期。1994年5月,国务院终止产量承包制,取消双轨制,合并原油的计划价格和市场价格,由国家根据不同油田的具体情况将原油价格分为二类五档价格。此阶段,名义上为市场定价,但政府仍然保留着很大的控制力。

在竞争规则方面,中国先后制定实施了《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,《国务院关于认真解决商品搭售问题的通知》,《价格管理条例》,《关于企业兼并的暂行办法》和《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》、《反不正当竞争法》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、《制止谋取暴利的暂行规定》、《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》等一系列法律法规、规章和规范性文件,着力解决当时存在的地区封锁、垄断价格、企业兼并中的限制竞争行为、以低于成本的价格销售商品、搭售、串通投标行为、以及公用事业和管制行业企业排除、限制竞争行为、滥用行政权力限制竞争等一系列突出问题。在该时期,由于计划体制的强大惯性,石油行业本身也正处于从集权管理向产业化分工过渡的阶段,竞争相关的法律法规和暂行规定虽有了涉及该行业的零星规定,但或者是未能适用于石油行业,或者是在实施层面收效甚微。(注:以“广东省工商系统查处不正当竞争案件总量分类统计表”(1993-2003年)体现的数据为例,在17类不正当竞争行为中:“公用企业或其他依法具有独占地位的经营者限制竞争”类案件占案件总量比例的1.65%。(参见:彭海斌.公平竞争制度选择[M].北京:商务印书馆,2006.315-317.))

(二)石油行业的“市场化改革”时期

石油行业的“市场化改革”时期对应的是产业发展的集团化重组阶段。进入重组时期之后,石油产业的管制格局更为明晰。1998年国务院重新组建三大石油公司,在地域上分为陆上的北方、南方和海上,实行国家垄断、地域分割。同时,国务院将化学工业部、石油天然气总公司、石油化工总公司的政府职能合并,组建国家石油和化学工业局(2001年撤销),归国家经贸委管理[2](P64)。1999年国务院办公厅转发了国家经贸委等8部门《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》(“38号文”),2001年国家经贸委等五部门又联合公布了《关于进一步整顿和规范成品油市场秩序的意见》(“72号文”),赋予三大石油公司对炼制、批发和零售环节的垄断权。2006年,商务部颁布了《成品油市场管理办法》和《原油市场管理办法》,规范石油市场的开放。2008年国家发改委、商务部发布《国家发展改革委、商务部关于民营成品油企业经营有关问题的通知》(发改经贸〔2008〕602号)[3],进一步明确了民营成品油企业的经营规则、用油价格和国有石油公司的供油规则等。在石油定价机制上,1998年,原油和成品油价格开始参考新加坡价格定价,2001年改为参考亚、欧、北美三个主要市场价格定价决定。

在竞争规则方面,中国先后制定实施了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《关于制止低价倾销行为的规定》、《中华人民共和国招标投标法》、《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》、《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》、《价格行政处罚程序规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》(后修改为《关于外国投资者并购境内企业的规定》)、《零售商供应商公平交易管理办法》、《关于引导和规范市场价格行为的通知》,以及《制止价格垄断行为暂行规定》等一系列法律法规、规章和规范性文件,着力解决当时存在的以低于成本的价格倾销商品、不正当价格行为、零售商滥用优势地位从事不公平交易行为、串通招投标、地区封锁等一系列问题,建立了外国投资者并购境内企业的反垄断审查制度。在该阶段,由于计划体制随着集团化重组引入竞争的进程而消解,取而代之的管制体制进入历史舞台。然而,此时的管制体制并没有体系化的竞争体制与之相配套,相关法规中关于价格反垄断和经营者集中的规定都没有在石油行业有效实施。

对资源型行业实施管制还是交由市场调节,是各国政府都面临的选择。在中国,初始的制度形态为计划经济的集权管理,为了实现产业效率提升,石油行业内部进行了一系列的产业结构调整。在“前市场经济时期”,石油行业逐步完成了政企分开,并逐步确立了石油企业的主体地位;在“市场化改革”时期,石油行业则完成了企业的集团化重组,并逐步确立了管制的构架。与此相平行,竞争规则也在逐步出台,中国政府在权衡管制与竞争对安全与效率的影响的基础上,有步骤地在石油行业引入竞争。然而,《反垄断法》出台之前的一系列松散的竞争法规范均未能针对石油行业有效实施,该法的出台则为后续的制度变迁提供了基础。

二、反垄断法在石油行业适用的误区与应然选择

2007年,《反垄断法》出台,法律实施面临的一个重要问题是:该法在石油行业可否适用?如果适用,其适用模式为何?在深层结构上,这涉及到两个交错的问题:第一,反垄断法对于在计划经济时期一直兼具行政职能的国有企业的适用是否涉及滥用行政权力排除、限制竞争的问题;第二,是否可以厘清竞争体制与管制体制之间的关系为反垄断法的适用划定空间。对此,我们需要从反垄断法一般原理入手,结合中国的特定语境来进行考察。

(一)适用误区:“行政垄断”的反垄断法规制

石油行业具有自然垄断的特征,而且在当前中国具有寡占特征的石油行业中,三大石油公司皆为由国资委主管的国有企业。据此,不少论者提出推动石油行业的反垄断应从反“行政垄断”入手解决。有学者认为,国有企业既是行业的龙头企业,又是行业的管理者,还有政府部门作后盾,是典型的“半官半商”性质的行政垄断企业;国有企业所提供的产品和服务的定价不是通过市场竞争按价值规律形成的,而是它们或者其主管部门利用手中所掌握的行政权力和所垄断的资源所决定的,消费者只能被动接受;国有企业享有种种民营企业无法问津的特权和优势,民营企业不能与其公平竞争;国有企业可利用手中的行政权力和所垄断的资源,限制民营企业的发展,甚至把民营企业逐出市场竞争。这些都说明,国有企业具有明显的行政垄断性质[4]。具体到石油行业而言,有学者认为,“38号文”及其后续文件为重组后的中石油和中石化的垄断提供了行政保证[5]。

我们认为,问题的焦点在于廓清石油行业的反垄断法适用与“行政垄断”的反垄断规制之间的关系。《反垄断法》中并没有“行政垄断”的概念,规制的相应对象是“滥用行政权力,排除、限制竞争”的行为。那么,在反垄断法的意义上,石油行业的“垄断问题”是否能够通过“滥用行政权力,排除、限制竞争”行为的反垄断规制解决呢?根据《反垄断法》第8条的规定,“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”也就是说,依据《反垄断法》规制“滥用行政权力排除、限制竞争”,符合法定要求的主体为:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。具体到石油行业的现状分析,可以进入“市场化改革”时期起始阶段公布的“38号文”为例进行分析。“38号文”规定,具体负责全国清理整顿工作的指导、监督和检查验收的工作,由国家经贸委牵头会同其它九部委组成全国清理整顿工作领导小组进行[6];与此同时还规定,石油集团、石化集团要积极配合国家有关部门和地方政府开展工作,并切实搞好对所属小炼油厂和成品油流通企业的清理整顿。从“38号文”的规定展开分析,可以得出的结论是:由于石油集团和石化集团既不属于行政机关,也不属于法律、法规授权的具有公共事务职能的组织,不论其在集团化重组之前的产业发展中扮演了何种集行政管理与企业经营于一体的角色,在进入“市场化改革”时期之后,作为从事商品生产、经营或者提供服务的法人,应将其作为反垄断法意义上的经营者来看待,因此《反垄断法》中关于“滥用行政权力排除、限制竞争”的规则不应予以适用。进一步说,主体上适格,从而可以适用“滥用行政权力排除、限制竞争”的反垄断法规制的,应当是国家经贸委等发文的八部委。也就是说,如果将石油行业的反垄断法适用立足于“行政垄断”的反垄断法规制,则应以认定“38号文”违法为起点。但是,第一,“38号文”系由国务院办公厅转发的国家经贸委等8个部门通知。1998年,国务院决定将化学工业部、中石油和中石化的政府职能合并,组建国家石油化学工业局,由国家经贸委管理,因此该文的发布者系有权石油行政管理机构。第二,“38号文”旨在“深化石油石化行业改革,合理利用原油资源,保护和改善生态环境,调整炼油工业结构和产品结构,建立规范的市场流通秩序”[6],据此,我们认为,“38号文”实际上是有权行政管理机关所发布的针对石油流通领域的监管规定,在石油行业的“市场化改革”时期,“我国的石油行业体制的市场格局的特殊性表现在参与市场竞争的主体问题、价格管制的问题、甚至地域划分上的特殊性等等都是政府决策的事项,石油行业在我国是国家管制的行业。”[7]当然,如果主管石油行业的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施了排除、限制竞争的行为,也应受到《反垄断法》的规制,但这不能否定石油行业的管制行业性质。

易言之,石油行业并不豁免适用《反垄断法》项下有关“滥用行政权力排除、限制竞争”的规定,处于转型阶段的石油行业或存在反垄断意义上的滥用行政权力排除、限制竞争行为,国务院反垄断执法机构应依据《反垄断法》的规定“向有关上级机关提出依法处理的建议”,但通过反“行政垄断”来推动石油行业的反垄断规制不是合意的指向。我们应该以发展的眼光来看待石油行业的演进,廓清“行政垄断”与依法管制之间的界限,在正确认识石油行业管制体制的形成这一前提下,有效推进石油行业的反垄断法适用。

(二)应然选择:管制行业《反垄断法》的适用

反垄断法在石油行业适用的应有选择,应在管制行业反垄断法的适用框架下展开,这主要涉及政府管制和反垄断规制之间的关系问题。就此,H·霍文坎普指出,传统方法是将管制看作是一个封闭的盒子,某个市场要么是在该盒子之内,要么是在该盒子之外。一个市场要么是“受管制的”,要么就是“不受管制的”。如果是“受管制的”,则反托拉斯通常是不受欢迎的,或至少是严重受限制的。在该范式中,反托拉斯法院通常要确定该管制体制是不是“普遍性的”。如果是普遍的,则该体制内的所有活动都被推定豁免于反托拉斯审查。但是,放松管制运动改变了我们关于管制的性质和范围的观念。在新的范式下,问题的关键是,某一行为是由政府管制机构所促成——可能是经过相当全面的事实审查之后批准的,还是由基本上不受监管的私人行为造成的。如果是后者,则应将其视为“市场”行为,应适用反托拉斯法。如果该私人行为既非政府管制机构“强制”的,也不是它“批准的”,要想主张反托拉斯豁免的话,其理由就弱得多了。在这种情况下,法院一般会拒绝适用豁免,除非适用反托拉斯法将使导致所涉管制法律与联邦反托拉斯政策之间产生“明显的矛盾”[8]。在中国,《反垄断法》第7条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”该条第2款规定,“前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”在此基础上,合理分析《反垄断法》第7条的内部结构,可以为反垄断法在包括石油行业内的管制行业的实施找到法律依据。

第一,管制体制明确覆盖的领域构成反垄断法管辖的边界。反垄断法生存的基础是自由竞争的市场经济体制,只有适用于竞争体制下的行业和领域,反垄断法真正的效用才能发挥出来;对于部分管制的行业,它所发挥的作用肯定会减少;对于政府全面管制的领域,反垄断法介入就缺乏充分的基础。从一般意义上讲,管制并不意味着对反垄断的完全排除。目前,各国逐渐形成的一个共识是,在实现管制的目的前提下应最大限度地适用反垄断法,最大限度地避免产生竞争损害,把对竞争的损害降低到最小程度。(注:比如,如果设置行业准入和事后监督两种方式都能实现监管目标,那么应当采取事后监督的方式,尽可能减少对竞争的损害。)不仅如此,即使基于效率安全等原因实施管制,只要相关企业都是依法成立的合法经营主体,且没有触犯本法中所列的那些条款,就不是《反垄断法》所需要反对的“垄断”。在中国,《反垄断法》第7条第1款实际上规定了管制体制下反垄断法管辖的边界。就此,全国人大常委会法制工作委员会指出,“根据我国社会主义市场经济的性质和国民经济健康有序发展的要求,对关系国民经济命脉和国家安全的行业,如电网、铁路路网、供水、供气、供热管网、长距离输油输气管道等基础设施不宜重复建设和多家经营,具有自然垄断性质,一些依法实行专营专卖的行业如烟草业、盐业等,一般由国家设立或者控制的企业经营。上述企业在法律规定的范围内从事生产、经营活动,受国家的保护。”[9](P34)第二,反垄断法明确覆盖的领域构成管制管辖的边界。《反垄断法》第7条第2款实际上规定了管制体制下反垄断法管辖的边界。虽然对于在法律或事实上具有独占或寡占地位的企业,反垄断法并不挑战其依据特别法(或政策)而享有的独占或寡占地位,及其派生的对市场准入的限制、对商品或服务价格的制定等行为,但不能认为这些行业整体被《反垄断法》适用除外,相反这些类型的经营者应当在其行为上一体化适用反垄断法的标准:独占或寡占企业不得实施垄断协议,不得滥用市场支配地位排除、限制竞争,也不得违反反垄断法实施经营者集中。就此,全国人大常委会法制工作委员会明确规定,要规范特定经营者的行为,要求此类经营者必须依法经营[9](P34)。

综上,从《反垄断法》第7条的规定及其立法背景来看,反垄断法对于自身与管制行业的关系已经有了较为清晰的定位,反垄断法管辖与管制管辖之间在一定意义上互为边界。在此基础上,笔者认为,国家目前对石油、电力、铁路、通信等领域实行不同程度的行政管制,实际上是传统体制向市场经济过渡的一个产物[10]。在这种转型的过程之中,特别是“十六大”以来,随着垄断行业改革的加快推进,管制的边界逐步迁移,在管制褪去的灰色地带,竞争机制应当及时引入。在这种认识的基础上,我们可以进一步分析石油行业反垄断法适用与行业管制之间的互动与协调。

三、石油行业管制、放松管制与反垄断法适用

《反垄断法》在管制行业中存在适用的空间,具体到石油行业而言,我们可以对“市场化改革”时期的管制与竞争状况做出进一步分析,在此基础上探讨反垄断法规制对石油行业发展的影响。