泸州市行政执法错案责任追究办法

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泸州市行政执法错案责任追究办法

四川省泸州市人民政府


泸州市行政执法错案责任追究办法
第13号


  《泸州市行政执法错案责任追究办法》已经2001年3月5日市人民政府第32次常务会议通过, 现予发布,自发布之日起施行。

                               市 长:
                            二○○一年三月十五日

泸州市行政执法错案责任追究办法

  第一章 总 则
  第一条 为了保障行政执法机关及其执法人员依法、正确履行职责,预防 和减少错案发生, 保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据国家有关法律 、法规和《四川省行政执法规 定》、《四川省行政执法监督检查规定》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称行政执法错案是指行政执法机关及其执法人员在行政 执法活动中,因故 意或过失造成认定事实或适用法律错误,违反法定程序或其它处理错误,给国家利益或公民 、法人及其他组织的合法权益造成损害的案件。
  第三条 行政执法错案责任追究应当遵循实事求是、有错必纠、处罚与错 案责任相适应、教育与惩处相结合的原则。
  第四条 市人民政府统一领导全市的行政执法错案责任追究工作。各县、 区人民政府领导本行政区域内的行政执法错案责任追究工作。同级人民政府法制工作部门代 表本级人民政府具体负责行政执法错案责任追究工作。
  第五条 上级行政机关是下级行政执法机关的错案责任追究机关,负责行 政执法错案责任追究工作。
市、县、区人民政府有权对本辖区内国家和省属垂直管理部门发生的错案追究责任。
行政执法机关负责对本机关负有错案责任的机构和人员(含本机关聘用的)及委托行政执法机 关的错案责任追究工作。
  第六条 错案责任追究机关的法制工作部门、法制工作机构(没有法制工 作机构的,确 定办公室或其他机构)具体办理行政执法错案责任追究事项,履行下列职责:
  (一)受理行政执法错案责任追究案件;
  (二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料;
  (三)审查行政执法错案责任追究案件是否符合立案条件,并提出处理建议;
  (四)审查、认定行政执法错案责任人及其过错和责任,并提出处理建议;
  (五)审查、认定发生行政执法错案的机关及其责任,并提出处理建议;
  (六)转送不属于本机关管辖的行政执法错案责任追究案件;
  (七)对下级错案责任追究机关和发生错案的行政执法机关违反本办法规定的行为依照规定的 权限和程序提出处理建议;
  (八)法律、法规、规章规定的其他职责。
  第七条 监察、人事等有关机关应各司其职,配合错案责任追究机关做好 行政执法错案责任追究工作。

  第二章 错案范围
  第八条 被人民法院的生效判决、裁定撤销或变更的具体行政行为的案件 。
经同级人民代表大会及其常务委员会、上级行政机关、行政执法监督检查机关、行政复议机 关、监察机关撤销、纠正或者责令撤销、纠正的具体行政行为的案件。
行政机关工作中发现的执法违法行为的案件。
  第九条 行政执法机关的行政执法行为有下列情形之一的,均属错案:
  (一)作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可 证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定错误或显失公正的;
  (二)作出限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定错误或不当的;
  (三)作出有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定错误或不当的 ;
  (四)确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、荒地、滩涂等自然资源的所有权或者使用权决定 错误或不当的;
  (五)侵犯合法的经营自主权的;
  (六)变更或者废止农业承包合同错误或不当,侵犯当事人合法权益的;
  (七)违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;
  (八)符合法定条件,应当颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者应当给予审批、 登记,行政机关没有依法办理的;
  (九)没有依法履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责的;
  (十)没有依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的;
  (十一)违反法律规定,对应当立案或者撤销的行政案件不予立案、撤销,对不应当立案或者 撤销的案件予以立案、撤销的;
  (十二)在办案中弄虚作假,骗取证人证言的,或者在勘验、检查、鉴定中出现重大失误、疏 漏而造成案件错误处理的;
  (十三)违反法律规定,阻碍当事人行使申诉、控告、听证、复议、诉讼和其他合法权益,情 节严重或者造成严重后果的;
  (十四)不履行办案协作职责或者阻碍其他行政执法机关依法办案,情节恶劣或者造成严重后 果的;
  (十五)错误执行或者拒不执行发生法律效力的行政裁决、复议决定和其他纠正违法的决定、 命令,造成严重后果的;
  (十六)违反法律、法规、规章规定的其他行政执法行为。
  第三章 受理与审理案件
  第十条 对发现的行政执法错案线索,错案责任追究机关应当立即受理、 登记,进行审查和认定,并在7日内决定是否立案。
  第十一条 经审查认定具有本办法第九条规定情形之一,可能追究行政执 法错案责任的,错 案责任追究机关应当制作《立案呈批表》,报错案责任 追究机关行政首长审批。
  第十二条 经批准立案的,应当制作《错案责任追究案件立案通知书》, 于批准立案之 日起5日内送达错案责任单位。 
  第十三条 错案责任追究机关对行政执法错案责任追究案件应当立案而未 立案的,有管辖权 的上一级错案责任追究机关应向其发出《错案责任追究案件立案监督通知书》,要求其立案 ,被通知单位应当在接到通知书后7日内立案。并在决定立案后5日内向发出通知的错案责 任追究机关报送《错案责任追究案件立案通知书》。对收到《错案责任追究案件立案监督通 知书》后7日内未决定立案的,有管辖权的上一级错案责任追究机关可直接立案。
  第十四条 对决定立案的行政执法错案责任追究案件,应当进行全面审查 ,调查核实有关事实、证据。
  第十五条 对行政执法错案责任追究案件,可以采取调阅案卷材料、询问 当事人和有关知情人、询问责任人、委托鉴定或其它调查方式进行。
  第十六条 对行政执法错案责任追究案件的调查,行政执法错案责任单位 及责任人应予配合,不得阻挠。 第十七条 错案责任追究机关对行政执法错误明显,继续执行可能造成更 严重后果的错案,经有权机关负责人批准可先行解除强制措施或暂缓执行处罚决定。
  第十八条 调查人员调查后,应根据调查认定的事实、证据,认定发生行 政执法错案的行政机关及其有关行政执法人员的过错及责任。
  第十九条 调查、认定终结后,调查人员应将认定的事实、证据、执法错 案责任的划分、发 生错案的行政执法机关及责任人处理意见形成《调查终结报告》 ,报错案责任追究机关负责人审批。
  第二十条 调查和认定工作应当在立案之日起60日内完成。有特殊情况, 在期限内无法完成的,报经错案责任追究机关负责人批准,可以延长30日。

  第四章 责任认定
  第二十一条 行政执法机关发生行政执法错案,应根据行政执法人员在行 政执法中各自承担的 职责,区分不同情况,分别追究审批人、审核人、承办人及其他直接责任人员的责 任。
  第二十二条 承办人、审核人、审批人都有故意或过失造成行政执法错案 的,应当分别承担责任。
经集体研究决定的案件发生错误的,参加研究的各成员应分别承担责任,其中审批人负主要 责任;发表正确意见而未被采纳者,不承担责任。
  第二十三条 审批人在审批时改变或者不采纳承办人或审核人的正确意见 造成行政执法错案的,由审批人承担全部责任。
  第二十四条 违反规定的程序,擅自行使职权造成行政执法错案的,由直 接责任人承担全部责任。
  第二十五条 因承办人或者审核人弄虚作假、隐瞒真相,导致审批人错误 审批造成行政执法错案的,由承办人或者审核人承担全部责任。
  第二十六条 下级行政执法机关按照规定向上级行政执法机关请示的案件 ,因上级行政执法 机关批复、决定错误造成行政执法错案的,由上级行政执法机关有关责任人员承担责任。
  第二十七条 行政执法机关作出行政执法行为(含不作为)错误的,应当承 担责任。
行政执法机关按照规定程序执行了上级行政执法机关错误的决定、命令等造成执法错案的, 由作出决定、命令等的上级行政执法机关承担责任。
  第二十八条 行政执法机关及其行政执法人员有下列情形之一的,应从重 追究其责任:
  (一)玩忽职守、打击报复、索贿受贿造成行政执法错案的;
  (二)对纠正其违法行为的决定拒不执行的;
  (三)对错案的查处设置障碍或阻碍调查工作正常进行的;
  (四)连续多次发生行政执法错案的;
  (五)情节恶劣,后果严重的。
  第二十九条 行政执法机关及其行政执法人员有下列情形之一的,应从轻 或免予追究其责任:
  (一)由于轻微过失造成行政执法错案的;
  (二)出现错案后主动纠正,挽回了损失的;
  (三)积极配合对错案的查处,使错案迅速得到纠正的;
  (四)情节轻微,尚未造成后果的。 
  第三十条 行政执法机关及其行政执法人员具有下列情形之一的,不宜追 究其责任:
  (一)法律规定不明确,或者有关行政解释、司法解释、法律解释不一致的;
  (二)因不能预见或无法抗拒的原因致使错案发生的;
  (三)按照规定程序执行上级命令的;
  (四)按照办案协作规定协助办案的;
  (五)由于管理相对人的故意或重大过失造成行政执法错案的。
  第五章 责任追究
  第三十一条 对行政执法错案责任人员(以下简称错案责任人),应当根据 其违法事实、情节、后果和责任程度分别追究行政责任、经济责任和刑事责任。
对发生行政执法错案的行政机关(以下简称错案责任机关),应当根据其错案的后果和责任程 度依法追究责任。 第三十二条 对于错案责任人,应当依照有关规定,分别作出以下处理 :
  (一)批评教育;
  (二)责令作出书面检查;
  (三)责令离岗接受培训;
  (四)通报批评;
  (五)吊销行政执法证件;
  (六)减发或者停发岗位津贴、奖金;
  (七)延期晋级、晋职;
  (八)停止执行职务;
  (九)限期调离行政执法单位;
  (十)辞退;
  (十一)行政处分;
  (十二)追缴部分或全部赔偿费用。
  (十三)情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任;
  第三十三条 对于错案责任机关,依照有关规定,作出以下处理:
  (一)责令限期改正;
  (二)依照《国家赔偿法》给予受害人赔偿;
  (三)通报批评;
  (四)取消评选年度先进集体资格;
  (五)扣发单位目标奖。
  第三十四条 错案责任追究机关依照调查终结报告,拟对错案责任机关作 出本办法第三十三 条规定情形之一处理的,应制作《行政执法机关错案责任追究决定书》,报错案责任追究机 关负责人批准后执行。
  第三十五条 有权处理的错案责任追究机关,拟对错案责任人作出本办法 第三十二条(一) 至(六)项和(十二)项情形之一处理的,应制作《行政执 法人员错案责任追究决定书》,经有权部门或机构签署意见后,报错案责任追究机关负责人 批 准后执行。
  第三十六条 错案责任追究机关根据调查报告,拟作出下列处理的,制作 《行政执法人员错案责任追究意见书》,按职责权限送交有权部门或有权机构:
  (一)拟辞退、限期调离行政执法机关、延期晋级、晋职、责令离岗接受培训等,移送人事部 门或人事机构;
  (二)拟停止执行职务等的,移送人事部门或人事机构,或移送其他有权部门或有权机构;
  (三)拟给予行政处分的,移送监察部门或监察机构;
  (四)拟给予党纪处分的,移送纪检部门或纪检机构;
  (五)依法应追究刑事责任的,移送司法机关;
  (六)拟对行政执法机关负责人给予的处分不应由本机关作出的,报行政执法机关首长批准后 ,按干部任免和管理权限移送有权机关;
  拟采取两种以上处分的,分别移送有权部门或有权机构。
  第三十七条 接受移送的部门或机构应对《行政执法人员错案责任追究意 见书》的处理意见进行审查,并在规定的期限内依照定程序作出处理。
  第三十八条 接受移送的部门或机构的处理决定作出后,应在规定的期限 内送达有关责任人,同时抄送移送机关。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三十九条 行政执法机关负责人负有错案责任或其他人员负有错案责任 ,不宜由本机关追究的,由其上级行政机关追究责任。
  第四十条 市、县、区人民政府的法制工作部门对本辖 区内国家和 省属垂直管理部门发生的错案有权进行监督,并提出处理建议,该垂直管理部门 不得拒绝。
  第四十一条 错案责任人员和错案责任机关对错案责任追究机关作出的错 案责任追究处理决 定不服的,可以在分别收到《行政执法人员错案责任追究决定书》和《行政执法机关错案责 任追究决定书》后30日内,向作出处理决定的错案责任追究机关申请复核 。
  接受复核申请的行政机关,应认真组织复查,并在收到复核申请之日 起30日内向申请人作出答复。
  第四十二条 对错案责任人的处理情况应记入其档案,作为行政执法人员 考核、定级、晋职、晋升的重要依据。
  第四十三条 错案责任追究机关工作人员在开展错案责任追究工作中有徇 私舞弊或者其他渎 职、失职行为的,依法给予警告、记过、记大过的行政处分;情节严重的依法给予降级、撤 职、开除的行政处分。
  第四十四条 违反本办法第三十七条规定,接受移送的部门或机构无正当 理由不处理或者拒绝处理的,由有权部门对接受移送部门或机构给予通报批评,并对负责人 和其他直接责任人员给予行政处分。

  第六章 附 则
  第四十五条 本办法所称行政执法机关是指具有行政执法权的各级人民政 府、政府部门及具 有行政执法主体资格的派出机构,法律、法规授权享有行政执法权的事业组织,法律、法规 、规章委托实施行政执法行为的单位和组织。
  第四十六条 本办法如与法律、法规、规章相抵触,依照法律、法规、规 章执行。
  第四十七条 国务院和省人民政府另有规定的,从其规定。
  第四十八条 各县、区及乡镇人民政府,市、县、区人民政府部门可根据 本办法作出具体规定。
  第四十九条 本办法由泸州市人民政府法制局负责解释。
  第五十条 本办法自发布之日起施行。


发:各县、区人民政府,市政府各部门;
送:市委、市人大常委会、市政府、市政协、市纪委领导同志。

泸州市人民政府机关印刷所印制(共印 260 份)

   泸州市行政执法错案责任追究办法(草案)的起草说明
  一、起草的基本情况
  《泸州市行政执法错案责任追究办法》(以下称《办法》)年初经市政府常务会议讨论通过 ,纳入了2000年度市政府规范性文件制定计划。我局从9月开始在借鉴攀枝花等市经 验的基础上,参照公安部《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》及省公安厅《四川省 公安 机关执法过错责任追究程序规定》,结合我市实际,草拟了《办法》初稿。并将《办法》 初稿送各县、区人民政府和市政府各部门征求意见,同时请市纪委、市人大政法委、市政协 社会法制委员会,市中级人民法院、市检察院提出指意见。在各部门提出建议意见的基础上 进一步对《办法》初稿进行了反复的研究的修改,形成现在的《办法》草案。
  二、起草《办法》的目的和意义
  (一)制定行政执法错案责任追究制是依法行政、强化行政执法监督的需要。行政执法错案 责 任追究的核心是使发生错案的行政机关及其责任人员承担一定的行政、经济、刑事责任,以 警示行政执法机关及其执法人员,从而不断增强行政执法人员依法行政的自觉性,提高依法 行政水平。防止和减少违法执法、违法行政,达到依法治国的目的。
  (二)制定行政执法错案责任追究制是实施行政执法责任制的需要。江泽民总书记在党的十 五大报告中指出:“一切政府机关都必须依法行政,切实保障公民权利,实行执法责任制和 评议考核制。”而行政执法错案责任追究制度则是行政执法责任制的重要组成部分,是实施 行政执法责任制的保障。
  (三)制定行政执法错案责任追究制是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要。在行政 管 理活动中,行政机关始终处于主导地位,管理相对则处于从属地位。行政机关及其管理人员 、执法人员稍有不慎,或有违法行为,都可能使管理相对人的合法权益受到损害。实行错案 责 任追究,从惩戒的角度,一方面使行政执法机关和执法人员不能违法、不敢违法、只能依法 执法、依法行政;另一方面,使行政执法机关及其执法人员承担一定的经济责任,来弥补给 管理相对人合法权益造成的损害。从而保障公民、法人和其他组织的合法权益。
  三、《办法》草案的合法性
《办法》主要依据《四川省行政执法监督检查规定》(省政府令第105号),《四川省行 政 执法规定》(省政府令第106号),《公务员管理条例》、《监察法》、组织法等有关规定 。具有其合法性。
  四、《办法》内容的几点说明
  (一)《办法》共6章50条,是集实体和程序于一体的规范性文件,但侧重于程序方面的 规定。
  (二)关于管理体制问题
  1、在起草《办法》和征求意见过程中,对国家和省属垂直管理部门,所在工作区域的地方 人民 政府有无追究其错案责任权利问题,存在意见分歧。一种意见认为有,一种意见认为无 。我 们认为:虽然国家和省属垂直管理部门的人、财、物在国家和省上,但应依法实行双重领导 ,根 据修正后的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十六 条第二款和该法第六十七条的规定,市、县、区人民政府对设立在本行政区域内的不属于自 己管理的国家机关,仍有领导监督权,并且应监督区域内的垂直部门遵守和执行法律和政策 ,因而市、县、区人民政府对垂直管理部门有追究错案责任的权利。从有利于促进垂直管理 部门依法行政角度出发,市、县、区人民政府对垂直管理部门发生的错案,可以直接处理, 也可以提出处理建议,由垂直管理部门的上级主管部门处理。
  2、《办法》中的总的管理体制是:市、县、区人民政府领导本行政区域内的错案责任追 究 工作,并有权追究其所属行政执法部门和下级人民政府及其执法人员发生的错案责任;上级 政府部门有权追究下级政府部门、法律、法规接权组织、委托执法组织及其执法人员的错案 责任;政府部门有权追究本机关内部执法机构和执法人员的错案责任;乡镇人民政府、街道 办事处及其他派出机构有权追究本机关内部执法机构及其执法人员的错案责任。
  错案责任追究机关的法制工作机构,或确定的其他机构代表错案责任追究机关具体负责错案 责任追究工作 。此规定的出发点有二:一是需要明确一个办事机构去办理这项工作,二是根据《四川省行 政执法监督检查规定》,政府及部门的法制工作机构具有代表本级人民政府和部门行使监督 检查的权利。
错案责任追究的内容分为两部分,一是对行政机关、机构和组织发生错案的责任追究见(《 办 法》33条),二是对行政执法人员、委托执法人员,协助执法人员及负责人的错案责任追究 ( 见《办法》32条。)。其追究的手段也多种多样。对单位、上级行政机关可以直接追究。但 对个人的追究,情况比较复杂,《办法》中分了几种类型,一是对单位负责人的追究,由有 领导权的同级人民政府处理;对垂直部门的负责人的追究,建议其上级主管部门处理;二是 作行政处分决定的,移交人事或监督部门处理;三是涉及党纪处分的,移交纪检部门处理, 四是涉及刑事犯罪处罚的,移交司法机关处理。
  (三)错案责任追究和程序
从《办法》的篇幅精练和实际操作中的可行性角度考虑,在修改《办法》时,我们删除了初 稿中管辖,
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五朵金花案的法律思考
                  ???试论商品化权

李军 王刚


(内容摘要)五朵金花案凸现了我国知识产权保护的缺陷。商品化权作为一种新的权利在我国的研究刚起步,我国现存的几种权利保护模式都不同程度上存在缺憾,商品化权应作为一种独立的权利在我国获得知识产权的保护。
(关键词)商品化权 商誉 模式缺憾 独立保护
一,问题的提出
    电影剧本《五朵金花》是由季康和公仆合作创造的剧本,后由长春电影制片厂拍成电影。美丽善良的“金花”形象从此家喻户晓。1974年云南曲靖卷烟厂开始经营“五朵金花”牌香烟,并于1983年注册“五朵金花”商标,使用至今。季康认为曲靖卷烟厂未经允许使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯了起著作权,遂于公仆一起于2001年2月5日向法院起诉曲靖卷烟厂,要求其立即停止侵权,赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性,非我国著作权法上的作品为由反驳。认为曲靖卷烟厂没有侵犯电影剧本《五朵金花》的著作权。一审法院认定《五朵金花》的著作权属于季康和公仆二人共有,但却认为《五朵金花》剧本名称不受著作权法的保护。就此,判决驳回两原告的诉讼请求。本案在审理中,双方的争议焦点是曲靖卷烟厂是否侵犯了季康的著作权?商标注册使用影视作品中的人物形象是否构成侵权?对此,一种观点认为“五朵金花”是影视作品中的虚构人物,著作权人对其享有著作权,而被告生产,销售的是使用了该虚构形象的卷烟产品,该行为并未侵犯他人的该行为并未侵犯他人的著作权。因此,被告的行为不构成侵权。另一种观点认为,被告的行为肯定侵犯了“五朵金花”著作权人的某种权利,至于这种被侵犯的权利到底是何种权利,上述肯定态度意见不一。笔者认为在本案中,曲靖卷烟厂侵犯了著作权人的商品化权,而不是著作权,下面笔者就商品化权的有关问题进行初步探讨。
二,商品化权的定义和特征
(一) 商品化权的定义。
如郑成思教授所指出的“在一般民法的人身权与版权之间,以及在商标权,商号权,商誉权和版权之间,存在一个边缘领域,”“把这一边缘领域的问题无论单放在人身权(或商标权等)领域还是单放在版权领域解决,也难得出令人满意的答案”。为解决这一问题,学者在这一领域引进了一个新的概念,这就是商品化权。商品化权指的是将真实的人,虚构的角色或其他的财产物的形象,名称等用与商业活动的独占性权利。商品化权并非中国知识产权学者的杜撰,而是从日文转引来的。日文的商品化权则是日本于本世纪六十年代初从英美法的merchandisingright直译过来的。因此,商品化权起源于英美法系国家。美国的迪斯尼公司制造了家喻户晓的,尤受儿童欢迎的米老鼠,唐老鸭形象,该公司发现了它的商业价值,授权那些小件商品如儿童服装,背包,玩具等制造商可把这些卡通形象印在其商品上。这一再利用相当成功,给公司带来了相当的经济效益,这也是商品化权的真正起源。这种将动画片中的卡通形象以许可证的方式授予他人商品化的权利,被许多的学者称为商品化权。我国的法律体系中尚未有商品化权这一权利概念。相关的研究也起步较晚。近年来国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种(1)形象权说,郑成思教授将着一领域的权利归纳为“形象权”,包括真人的形象(如在世人的形象),虚构人的形象,创作出来的人和动物的形象,人体形象等等,这些形象被付诸商业性使用的权利,郑成思把它统称为形象权(2)虚构角色说。该说将角色商品化权定义为是著作权人使用起作品只角色印刷于销售的商品之上的专有权利。(3)综合说,认为商品化权不仅包括真人的形象,虚构人的形象,虚构的角色,还包括作品的著名的标题,语言的片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。笔者认为第三种说法对商品化权保护较为全面,应为我国立法所采纳。
(二) 商品化权的特征。
(1) 商品化权的客体。人或动物的形象,著名作品的名称,片段以及广为人知的标记是“商品化”的对象,并非商品化权的客体。商品化权的客体是商品化权主体所享有的权利,承担的义务共同指向的目标。只有那些知名人士的姓名或形象,为社会公众所熟知的作品的名称,片段及角色,才可能产生商品化权。如奥地利最高法院1982年将运动员阿道夫诉商家侵权使用其肖像并要求赔偿一案发回重审可资借鉴。法院认为:关键是要看商店是否确实因使用其肖像获得了本不能或得的利润,如果商店以多个运动员的照片招徕顾客,顾客对照片上的某位运动员并不在意,则该运动员无权单独索赔。也就是说必须是顾客的购买行为是因该运动员的形象而起的,该运动员才有权索赔,主张权利。商品上,服务上或宣传上使用角色形象,名称,片段或标志,总能使消费者不由自主的联系到它们背后的那个概念,也正是这个概念吸引了广大消费者,商品化权的客体正是这个抽象的概念??信誉。
(2) 商品化权是知识产权的一种,具有知识产权的共有特征。商业信誉是创造性劳动的产物,而且具有以转让等方式实现其价值的基本财产属性,可以将商品化权整体或部分转让。因此从本质上说商业信誉是能直接带来物质利益的财产,是一种无形财产。《世界知识产权组织公约》第2条第8款将知识产权的范围界定为8个方面,即关于文学艺术和科学作品的权利;关于表演艺术家的演出,录音和广播的权利;关于人们在一切领域的发明的权利;关于工业品样式的权利;关于商品商标,服务商厂商名称和标记的权利;关于制止不正当竞争的权利;以及在工业,科学,文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。商品化权明显属于在“工业”领域里来自知识领域的活动。
三,我国商品化权法律保护的现状
(一) 保护模式及缺陷
  目前在我国对商品化权的保护散见于著作权法,商标权法,以及反不正当竞争法的规定。 然而笔者认为现有的几种保护模式在保护范围和保护强度方面都存在着不同程度的缺憾。1在著作权保护方面:著作权和商品化权的保护方法不同。受著作权保护的作品必须具备一个主要的条件---独创性。国内有些学者认为独创性是指作品是由独立构思而成的属性,作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同,即作品不是抄袭,剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织也做过解释,独创性是指作品是作者自己创作,完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。而商品化权的客体是一种信誉,不管具体的物质表现形式如何,只要行为人未经权利人许可,盗用商誉获利就构成商品化权侵权。在一定的程度上,商品化权是否能作为著作权的保护客体难以认定,例如,英国认为著作权只保护戏剧,电影,作品,不保护情节的形象。2,在商标权保护方面:首先,商标申请人须是从事商业活动,以及必须持续的使用,否则存在着被撤消的危险。所有这些在一定的程度上影响了商品化权人对商业价值的充分利用。其次,注册的商标的保护一般只限于几类商品和服务,注册必须依商品类别分别申请。如果要对商品化权提供商标法的保护,则它要在所有可能的商品类别中注册,这就是防御商标。但是,有些国家对防御商标不予保护。最后,并非所有的人格特征都能注册为商标,如声音,动作等。3,在反不正当竞争保护方面:世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将擅用他人商品化权的行为列入调整的范围中。然而这一模式任不可避免的具有以下局限性:传统的反不正当竞争法将行为的主体限于存有直接竞争关系的经营者,极大的限制了对商品化权保护的范围。WIPO在1996年发布的《反不正当竞争示范条款》虽不要求主体方面存在直接竞争关系,在其第二条“关于引起混淆”和第三条“关于损害他人商誉或名声”中将著名人物或著名虚构角色均作为尤其可能招致不正当竞争侵害对象的典型示范。它认为,当某一行为并非针对从事该行为人的竞争对手时,可能通过提高该行为人的相对其他竞争对手的竞争力来影响市场竞争。在这种并非直接竞争关系的场合,仍可适用该示范条款予以规制。示范条款并未突破行为主体为工商企业的范畴,当商品化权人不是从事营利性商业活动或与其他经营者间不存在直接的竞争关系时,均无法适用反不正当竞争法保护商品化权。
(二)无明确的赔偿计算。
一般对商品化权做出了明确规定的国家,都会对侵犯该种权利的赔偿额做出明确的规定。因为商品化权与商业利益相联系。对于侵犯“商品化权”给以赔偿的多少和商业获利相联系,而被告的商业获利是很明确的。但是因为类似于本案这种将虚构的形象用做商标使用的情况本身是很难用著作权侵权来衡量的。1997年2月,上海第一中级法院审理了“三毛”形象纠纷案。从法院的审理意见中也可以看出,法院认为被告的行为不属于著作权法规定的使用作品的行为,而是将著作权人的作品作为商标使用地行为,因此被告的行为不应按照著作权法的规定得出被告应赔偿额,但也不能将被告将著作权人的作品作为商标使用的行为,按商标法的规定计算被告的侵权利润,因为被告要求保护的是著作权,被告侵犯的是原告的著作权而不是商标权,如果按商标全的规定计算原告的经济损失或被告的侵权利润,则会错误的使用法律,得出错误的结论。
(三)商品化权在我国法律保护的立法建议。
鉴于我国存在大量的侵犯商品化权的事实,而权利人又往往不能依据现行的法律的规定获得及时,充分的民事救济,司法机关在处理类似案件时也无所适从,造成各地判决的大相径庭,为了更好的保护权利人的合法利益,维护国家司法的统一性,立法机关应尽快完善我国民事立法,可借鉴日本的做法,在知识产权法中把商品化权作为一种独立的权利来保护,即将商品化权与著作权,专利权,商标权等其他知识产权并列,给以专门保护,规定凡是被付诸商业性使用后,能增强商品或服务对消费者的吸引力,给商家带来利润的真实人,虚构的角色或其他财物的形象,名称等确定因素都可以是商品化权的对象。
行为人将他人的商品化权客体付诸商业使用,如果经过了权利人的同意,再对其加以利用,则行为人的行为便不构成侵权。行为人还必须是利用了商品化权客体的著名性,将该客体用于商业性使用,如在本案中普通人看到“五朵金花”卷烟,自然会想到电影“五朵金花”,“五朵金花”随着同名电影的深入人心,已有了显著的识别性,他人将其注册为商标,显然是利用了大众对其的认同感来达到盈利的目的,已构成对他人的商品化权的侵害。
商品化权侵权的归责原则笔者认为应适用无过错责任,郑成思在《对二十一世纪知识产权研究的展望》一文中谈到“侵害知识产权的物权之诉只能以客观为据,而其债权之诉则应辅予主观要件。当然在这一点上国外也有例外,例如,依照美国法律,直接侵劝人即使无过错,有时也须付赔偿责任,经过乌拉圭回合谈判的讨价还价,反应在世界贸易组织的协议中”在我国,对侵犯知识产权的无过错责任,只有较少的专著和论文论及它的合理性,在未来我国规定商品化权时应和国际接轨不论行为人的主观过错,只要其行使了侵犯他人商品化权的行为,就应承担责任,因为作为一个商业人,他必须注意他人的在先权利。
对侵害商品化权的赔偿应采取全部或全面的赔偿原则,要求权利人因侵权导致的损失给予全部弥补。其损失计算应有下列三种计算方法;è以权利人的损失计算。包括直接损失和间接损失,它表现于权利人现有权利的减少和可得利益的丧失,以及权利人为了调查或制止侵权行为所支出的合理费用如调查取证费,证据保全费等。同时对商品化权的侵害并非只导致财产的明显的损失,而且会在一定的程度上给权利人的精神造成损害,特别是将他人的真实的人物形象用于商业的目的,所以,应赋予权利人的精神损害赔偿请求权。2,以侵权人的获利计算。应以侵权人的营业利润为赔偿依据。3,法定赔偿额。在无法计算损失和获利时,法院确定的赔偿额不得高于法律规定的最高赔偿额。在未来的立法中可以参照我国现有的侵犯知识产权的最高赔偿额,在无法确定损失和获利的情况下,由法院根据过错,侵权情节等主客观要件酌定50万元下的赔偿。

(参考文献)
(!)郑成思 商品化权 [j] 中华商标 1996, (2)
(2) 郑成思 知识产权论 [M] 中国人民大学出版社 1998
(3) 郑成思 版权法 [M] 中国人民大学出版社 1998
(4) 郭玉军,甘勇,论角色商品化权之法律性质 [J] 知识产权报 2000, (6)

(作者简介)
李军(1972----)男,江苏徐州人,云南大学法学院2002级硕士研究生,主要研究方向,民商法,
王刚(1974--)男,安徽宿州人,云南大学法学院2002级硕士研究生,主要研究方
向,民商法,
                                                                                 


关于转发《国家发展改革委关于重新核定强制性产品认证收费标准的通知》的通知

国家认证认可监督管理委员会


关于转发《国家发展改革委关于重新核定强制性产品认证收费标准的通知》的通知



各指定认证机构、指定实验室、指定检查机构、CCC标志发放管理中心:
现将《国家发展改革委关于重新核定强制性产品认证收费标准的通知》(发改价格[2004]2392号)转发给你们,请遵照执行。
强制性产品认证检测收费标准以及工厂审核员人数、审查天数(工厂审查人·日数)待国家发展改革委制定、备案后,另行转发。



二○○四年十一月十七日

附件:国家发展改革委关于重新核定强制性产品认证收费标准的通知 发改价格[2004]2392号



发改价格[2004]2392号


国家发展改革委关于重新核定强制性
产品认证收费标准的通知

国家认证认可监督管理委员会:
你委《关于报请重新核定强制性产品认证收费标准的函》(国认证函[2004]173号)收悉。原国家计委《关于强制性产品认证收费标准的通知》(计价格[2002]889号)制定了强制性产品认证的试行收费标准,对规范强制性产品认证收费行为起到了积极作用。为进一步规范强制性产品认证收费行为,建立科学合理的收费机制,现就重新核定强制性产品认证收费标准及有关事项通知如下:
一、强制性产品认证收费项目和收费标准
(一)申请费。认证机构在受理强制性产品认证申请时向申请认证企业收取申请费。
申请费收费标准为每个申请单元600元。其个,申请资料为非中文的,另收资料翻译费。资料翻译费收费标准由认证机构根据费用支出情况确定,最高不超过1000元。
下列情况不得收取申请费:
1.变更企业名称或地址(不包括企业迁址或改组、改制);
2.变更认证申请人;
3.变更商标;
4.在规定的产品单元内和同一设计型号基础上扩展产品销售型号和产品商标等。
(二)产品检测费。产品检测机构按照产品认证标准和技术要求,对申请认证企业的产品进行检测并出具检测报告时,向申请认证企业收取产品检测费。
产品检测费的具体收费标准由我委另行制定。
(三)工厂审查费。认证机构按照认证产品的工厂审查要求,对申请认证企业进行文件审查、现场审核并出具工厂审查报告时,向申请认证企业收取工厂审查费。
工厂审查费收费标准为每个监督审核员每个工作日3000元。审核员的人数和审查天数(人.日数),由你委根据强制性产品认证实施规则规定,报我委备案后实施。
考虑到认证所需的交通费用差别较大,按照国际惯例,审核人员往返交通费用由申请认证的企业负担。认证机构不得向申请认证企业收取食宿费。
经指定认证机构审核确认,在企业获得的质量管理体系认证证书有效期内,应免于对与强制性产品认证的质量保证能力相同部分的管理体系的审查,并免收相应的工厂审查费。
(四)批准与注册费。认证机构在对符合认证要求的产品进行评定并颁发强制性产品认证证书时,向申请认证企业收取批准与注册费。
批准与注册费(含证书费)收费标准为每个认证单元800元。
认证产品不涉及单元变化的扩展和变更,不得收取批准与注册费。按规定无需对认证产品进行合格评定,只颁发强制性产品认证证书的,只能收取证书工本费。证书工本费由认证机构根据证书印制成本据实收取,但每个证书不得超过10元。
(五)监督复查费。根据产品认证实施规则规定的复查内容,认证机构和产品检测机构分别在对获得认证证书的企业进行监督检查和产品抽样检测时收取监督复查费。
监督复查费收费标准根据提供服务的费用支出情况,认证机构按照不超过工厂审查费的25%,产品检测机构按照不超过产品检测费的25%据实收取。其中,产品检测机构抽查产品检测项目在3个及以下的,按以下规定收费:检测项目为1个的,按产品检测费的100%计收;检测项目为2个的,按产品检测费的50%计收;检测项目为3个的,按产品检测费的33%计收。
(六)年金。认证机构对通过认证的企业发放认证证书时,向获证企业收取年金。年金按下列标准收取:
对同一申请企业获得的证书(包括从不同的指定认证机构获得的证书,下同)在20张以下的(含20张),每张证书每年收取200元;获得的证书在20张以上、50张以下(含50张)的,每张证书每年收取150元;获得的证书在50张以上的,每张证书每年收取100元。
(七)认证标志费。认证标志机构向获得认证证书企业发放认证标志或批准使用标志时,向获证企业收取认证标志费。认证标志费按下列标准收取:
对按规定直接使用认证标志(CCC)的,收费标准为:8毫米标志每枚0. 06元,15毫米标志每枚0.12元,30毫米标志每枚0.20元,45毫米标志每枚0. 30元,60毫米标志每枚0. 40元。
对经认证标志机构批准在产品或包装上自行印刷或模压认证标志的,收费标准为:每一种标志使用形式第一年900元,从第二年起,每年600元。
二、对已经获得工业产品生产许可证证书或其他有关指定认证机构颁发的产品认证证书,申请强制性产品认证时,应免收相同部分的工厂审查费和产品检测费。
三、执收单位收取上述费用应依法纳税。认证机构目前仍为事业单位的,应按规定到指定的价格主管部门申领《收费许可证》。
四、各收费单位不得擅自增加收费项目,扩大收费范围,提高收费标准,并自觉接受价格主管部门的监督检查。
五、本通知自2004年12月1日起施行,有效期为2年。有效期满后,由你委向我委重新申报。



二○○四年十一月一日