刑诉法第92条律师提前介入的质疑

修正后刑事诉讼法明确规定，律师在侦查阶段可以接受犯罪嫌疑人的委托为其提供法律咨询、代理申诉、控告，从而打破了刑事诉讼法中侦查机关“侦查禁区”、“侦查秘密”等法律神话，削弱了侦查机关在侦查活动中不合理的绝对优势地位。然而，在具体的操作过程中，因刑诉法未对律师提前介入相关的程序作出相关规定，致使该条在实施中存在着如下质质疑：
（一）该条可操作性差
由于刑事诉讼法欠缺具体的规定，结果导致该制度缺乏必要的可操作性。尽管六部门对此作了补充，规定律师提出会见犯罪嫌疑人的应当在48小时内安排会见，但实践中大多数公安机关均要求律师会见犯罪嫌疑人必须经承办人审查、分管局长的批准，并认定这是规范化管理的要求。公安机关常以承办人不在、局长不在加以拖延。一些地方的侦查机关以种种理由，如以案件涉密为由不允许律师介入；有的侦查机关甚至直截了当地对律师讲“我局有规定一律不准在侦查阶段介入，想行使权利，到检察院行使”，一句话说把律师打发走。即便允许律师提前介入，有些侦查机关在会见时间和方式等方面对律师介入进行限制。对普通的案件，公安一经允许会见两次，每次30分钟，个别案件只有一次，但对确定有罪的铁案则可能放宽限制。大量的案件侦查机关都派员在场“监督”、“旁听”，甚至限制律师问话内容，规定律师会见犯罪嫌疑人只能隔着非常厚的玻璃墙，但公安、检察会见的会见室则无此屏障，以至于犯罪嫌疑人不能在律师的会见笔录上签名，有些则直接禁止律师记录。将犯罪嫌疑人与律师的会见权架空，难以起到其应有的作用。一些看守所要求律师会见犯罪嫌疑人必须要检察院盖章、法院盖章，藉此刁难律师。由于律师相对于公安处于天然的弱势，一般律师明知公安合法也都忍气吞声。
（二）该条致使有些律师提前介入干扰正常的侦查活动
一是一些律师的职业道德水平不高，提前参与诉讼后，在为犯罪嫌疑人提供法律帮助的同时，与犯罪嫌疑人或者其亲属勾结在一起串供、作伪证，为犯罪嫌疑人日后翻供出谋划策；二是一些律师不是从维护犯罪嫌疑人的合法权益出发，以达到惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究的目的，而是与犯罪嫌疑人的亲属共同想方设法干忧侦查活动的顺利进行。如律师频繁的要求会见在押的犯罪嫌疑人，给忙于侦破案件的办案人员形成负担。又如律师会见犯罪嫌疑人，可以向其了解有关案件情况。但侦查部门认为案件情况是指包括案件侦查在内的全部情况。由于对案件情况的含义理解不一致，导致侦查人员与律师的认识分歧，使得办案人员不得不在这一问题上与律师扯皮，牵扯办案人员的精力。
（三）该条致使一些律师对提前提入刑事诉讼缺乏积极性
律师是提前介入制度的行为主体。提前介入制度能否得以实际贯彻，取决于律师的积极性。但实践中，除少数律师对该制度的运用信心十足、主动参与外，多数律师对律师提前介入态度茫然。刑事诉讼法本身关于该制度的操作性问题及现实司法活动给律师带来的种种顾虑，使一些律师不敢积极主动参与到提前介入中去。据悉，由于律师在提前介入后未予侦查“配合”，被定为包庇罪或串供，伪造罪的案例时有发生。
（四）该条致使犯罪嫌疑人对律师提前介入制度缺乏了解
尽管修正后刑事诉讼法确立了律师提前介入制度，但由于宣传力度不够，在押的犯罪嫌疑人对律师提前介入制度所知了了，当然也就谈不上提前聘请律师为其提供法律帮助，虽然公安部《规定》以及最高人民检察院《规则》对侦查人员的告知义务都作明确规定，但实践中侦查人员不告知犯罪嫌疑人有权聘请律师的现象仍然普通存在。
综上所述，在针对律师提前介入存在的质疑，应当在以下几方面加以改进。（一）应制定具体可操作性的规定。如律师提前介入是否需由犯罪嫌疑人或其近亲属出具书面授权委托书，授权委托书应否履行批准手续；律师是否需提交提前介入申请书，应向哪个机关提出。律师提前介入后，在了解案件情况时，是否有权了解、复制书面的侦查内容；律师已了解到的但侦查机关尚未查获的有关犯罪事实或证据，其是否有义务向侦查机关报告；律师在不报告嫌疑人犯罪事实或证据的情况下，律师的不作为是否构成包庇罪；律师在提前介入会见犯罪嫌疑人时，若发生逃脱，律师应否负责，等等。（二）大力提高律师职业道德水平。（三）要进一步提高司法人员的执法水平，切实保护犯罪嫌疑人的合法权益。




江西省吉水县人民法院 刘岳彪


请求逾期交房违约金案评析

辽宁壹品律师事务所律师 臧恩富

前言：
在商品房买卖合同关系中，开发商作为卖方的主要义务是按时向买方交付符合合同约定的质量的房屋。如果开发商不能按时交付房屋，或者拟交付的房屋不符合合同的约定而买方拒收房屋，则双方之间就会产生买方向开发商主张逾期交房违约金的纠纷。

案例：
某小区的开发商在出售房屋的《商品房买卖合同》中约定：交付房屋的时间是2005年9月1日。交房标准是：出卖人应当在2005年9月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。关于逾期交房违约责任：合同约定，若卖方逾期交付房屋，每逾期一日，按日向买方日支已付购房款万分之一的违约金。2006年7月1日，开发商作为房屋出卖人向购房者发出入住通知，将于7月15日前向购房者交付房屋，购房者应在7月15日前办理入住手续。因购房者对所购房屋的质量不满意，并且开发商未出示房屋验收合格证明，也未出示竣工验收备案证，故购房者拒收房屋，并以开发商延期交房为由起诉开发商，要求其支付逾期交房违约金，逾期交房违约金从合同约定的交房日期起算，计算到实际交付房屋之日止。
经查，开发商于2006年10月2日取得竣工验收备案证，竣工验收备案证上记载的案涉房屋的验收合格时间是2006年9月9日。

法院判决：
一审法院判决认定：开发商在未取得竣工验收备案证且案涉房屋未验收合格的情况下，向购房者发出的入住通知对购房人没有约束力。开发商主张的其自行进行验收合格的时间不成立。验工验收备案证记载的验收合格的时间是2006年9月9日。对于起诉时已领取钥匙的购房人，其逾期交房违约金计算到2006年9月9日。对于诉讼时仍未领取钥匙的住户，违约金计算至实际交付房屋之日止。
二审法院在判决中同样认定，开发商在未取得竣工验收备案证且案涉房屋未验收合格的情况下，向购房者发出的入住通知对购房人没有约束力。开发商主张的其自行进行验收合格的时间不成立。房屋验收合格的具体时间应以竣工验收备案证的记载为准。开发商在取得竣工验收备案证后，应通知购房人接收房屋，在这种情况下，若购房人再拒收房屋，开发商才不承担通知交房之后的逾期交房违约责任。若开发商在未取得竣工验收备案证的情况下向购房人发出入住通知，则不能因该通知而免除开发商逾期交房的违约责任。

律师点评：

一、本案争议的焦点问题之一是开发商（卖方）所出售的商品房到底什么时候验收合格并且达到交付条件，证据是什么。

依据双方之间的商品房买卖合同第八条的规定：“出卖人（即上诉人）应当在2005年9月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人（即被上诉人）使用：1、该商品房经验收合格。

依据法律、法规、规章和地方政府的有关规定，开发商证明自己所出售的房屋已经验收合格并且达到交付条件的唯一合法证据，就是看其是否取得《建设工程竣工验收备案证》。相关法律、法规、规章和地方政府的有关具体规定如下：

1、《中华人民共和国建筑法》

第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

2、《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日中华人民共和国国务院令第279号发布）
第四十三条第一款：国家实行建设工程质量监督管理制度。
第四十九条：建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公司、消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织验收。
3、《建筑工程施工质量验收统一标准》
中华人民共和国国家标准，编号为GB50300-2001自2002年1月1日起施行
建设部在《关于发布国家标准＜建筑工程施工质量验收统一标准＞的通知(建标[2001]157号)中规定上述国家标准中的3.03、5.04、5.07、6.0.3、6.0.4、6.0.7为强制性条文，必须严格执行。上述国家标准的6.0.7条规定及标准中的说明原文如下:
“6.0.7　单位工程质量验收合格后，建设单位应在规定时间内将工程竣工验收报告和有关文件，报建设行政管理部门备案。
说明：6.0.7　建设工程竣工验收备案制度是加强政府监督管理，防止不合格工程流向社会的一个重要手段。建设单位应依据《建设工程质量管理条例》和建设部有关规定，到县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门备案。否则，不允许投入使用。”
4、《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案工作的有关规定》（辽建发[2001]120号 2001年8月30日）及关于转发省建设厅、消防局、环保局联合下发的《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案工作的有关规定》的通知（大建委发[2002]147号 2002年9月29日）
依据上述两个地方性文件的规定：
大连市的建设单位应先取得规划、消防、环保、城建档案的验收合格证件，否则不得自行组织验收。自行组织验收后，应当自验收合格之日起15日内，向大连市建设工程质理监督站进行备案管理。

综合上述规定，开发商取得工程竣工验收备案证是其所出售的房屋验收合格的法定标志和证据。开发商所出售房屋验收合格和具备交付条件的时间应以工程竣工验收备案证的记载为准。

二、本案争议的第二个焦点问题是：开发商在未取得法定的房屋验收合格证明的情况下发出的入住通知书对购房人是否有约束力？

如上所述，因开发商在发出入住通知书时，其所出售的房屋并未验收合格，不具备双方之间商品房买卖合同所约定的交付条件，因此该入住通知对购房人没有约束力。
另外，依据双方之间合同的约定，开发商在出售的房屋验收合格具备交付条件即2006年9月9日之后，有义务通知购房人接收房屋。事实上，开发商在取得《竣工验收备案表》后，没有向购房人再发出入住通知书，故此，购房人有权主张违约金计算至所购房屋验收合格后开发商再次发出入住通知之日止，或在开发商未再次发出入住通知的情况下至购房人实际领取钥匙之日止。