中国物权法与房地产项目公司股权转让的法律风险及其控制

陈召利 主页：http://www.law-god.com


2007年3月16日，十届全国人大五次会议经过认真审议，郑重地通过了《中华人民共和国物权法》，自2007年10月1日施行。作为规范财产关系的民事基本法律，物权法必将对我国社会的各行各业产生不同程度的影响，其中房地产行业受到的法律影响尤为显著。物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。这里的物，主要是指有形财产，包括不动产和动产。不动产是指不可移动的有形财产，如土地及房屋、林木等地上附着物。动产是指不动产以外的物。房地产行业几乎涉及了物权法的所有调整对象，如土地，房屋等。因篇幅所限，本文重点对房地产项目转让过程中的法律风险及其控制予以阐述，以期对我国物权法施行后如何运作房地产项目转让提供借鉴与参考。



一、房地产项目转让的界定



房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中，将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目，是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件是指建设工程已经立项，取得土地使用权证，土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作，设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售，是指建设工程已经开始基础施工，但尚不具备法律规定的预售条件，未领取《商品房预售许可证》。由于房地产开发往往投资数额巨大（数千万甚至上亿元）、开发周期较长（少则两三年，多则十多年），房地产市场变化不定，为规避、转移经营风险，房地产开发企业有时通过转让项目来实现项目收益。



实践中，房地产项目转让主要存在两种方式：



（一）房地产开发项目转让



房地产开发项目转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利义务关系的民事行为。我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对房地产开发项目转让作出了明确规范，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。由此我们也可以看出，房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。



（二）房地产项目公司转让



目前，无论国家还是地方，对房地产项目公司均无系统或专项规定，但实际上注册登记的房地产项目公司在我国早已大量存在。随着房地产市场的发展，投资者发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险，因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司，各个房地产项目彼此互不影响。据此，本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司，然后以公司股权转让的方式实现房地产项目转让。这种转让是以转让公司股权的方式达到房地产项目投资主体的更替的目的。



如上所述，房地产开发项目转让具有审批手续过繁，耗时过久，交易成本过高等缺点。因此，在实践操作中，投资者往往避开直接的房地产项目转让形式，而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让，即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给他人，从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。在股权转让形式下，转让的标的是公司的股权而不是房地产项目，房地产项目收益作为一种公司资产随公司投资主体变化而自然转移，因此不需办理权属变更登记等手续，从而可以高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让。目前，我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定，这种转让方式在实践操作中被广泛采用，但司法实践中的纠纷频频出现，如何防范和控制风险成为突出的问题。本文将结合我国《物权法》的相关规定，基于目标房地产项目公司股权受让方的利益考虑，从专业律师角度出发，对以股权转让的方式实现房地产项目转让的法律风险及其控制提出建议。须注意的是，本文的探讨建立在以下两个前提之上：第一，假设受让方收购了目标房地产项目公司的全部股权；第二，仅限于对法律风险的探讨。



二、我国《物权法》与房地产项目公司股权转让的法律风险及其控制



以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让：前者收购股权具有目的的单一性，仅仅为了获得土地使用权及房地产项目。所以，对于房地产项目受让方而言，一方面要避免股权转让过程中的法律风险，另一方面更为重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险，如果事实上不能实现房地产项目的收购，那么股权转让也就失去了意义。实际上，在以股权转让方式实现房地产项目转让的过程中，对房地产项目本身的风险防范和控制更为重要，也更具有现实意义。以股权转让方式转让房地产项目虽然不必履行程序上的转让房地产项目的繁琐手续，但是必须在实体上加强防范和控制目标房地产项目本身可能存在的权利瑕疵和潜在风险，才能真正实现股权转让的目的。



（一）《物权法》的物权变动制度与房地产项目的合法性
贵州省人大常委会


黔南布依族苗族自治州执行《中华人民共和国婚姻法》变通规定（修正）
贵州省人民代表大会常务委员会


（1992年11月17日黔南布依族苗族自治州第九届人民代表大会第三次会议通过1994年6月1日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议批准 根据1999年3月27日黔南布依族苗族自治州第十届人民代表大会第五次会议通过、1999年5月30
日贵州省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议批准的《黔南布依族苗族自治州执行〈中华人民共和国婚姻法〉变通规定修正案》修订）


第一条 根据《中华人民共和国婚姻法》规定的原则，结合黔南布依族苗族自治州少数民族婚姻家庭的实际，制定本变通规定。
第二条 坚持实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；保护妇女、儿童和老人的合法权益；实行计划生育。
禁止任何形式的重婚和买卖婚姻，反对包办婚姻，不许干涉他人婚姻自由和借婚姻索取财物。
第三条 结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。
提倡晚婚晚育。
第四条 订婚不受法律保护，反对任何包办、强迫的订婚。
第五条 禁止三代以内的旁系血亲结婚。
第六条 不同民族男女双方自愿结婚的，任何人不得歧视或干涉。
第七条 自愿要求结婚的或离婚后自愿要求复婚的男女双方必须亲自到街道办事处、乡、民族乡、镇人民政府或由乡、民族乡、镇人民政府委托的村民委员会依法进行结婚登记，取得结婚证书，才能确立夫妻关系。
在履行结婚登记确立夫妻关系后，对民族传统的结婚仪式，有改革或者保持的自由。但不能以民族的风俗习惯代替结婚登记。
第八条 登记结婚后，经男女双方约定男方成为女方家庭成员的应予鼓励和支持，任何人不得干涉。男女双方的合法权益受法律保护。
第九条 男女双方自愿离婚的，双方须亲自到人民法院、街道办事处、乡、民族乡、镇人民政府申请离婚，经调解无效，办理离婚手续，取得离婚证书，才能解除夫妻关系。
男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；对调解无效的，应依法作出准予离婚或者不准予离婚的判决。
除婚姻登记机关、人民法院外，其他任何组织或个人都无权办理离婚手续。
第十条 本变通规定适用于黔南布依族苗族自治州行政区域内的各民族公民。
本变通规定未作出规定的，按照《中华人民共和国婚姻法》的规定执行。
第十一条 对违反本变通规定者，由有关部门分别情况给予行政处分或民事制裁。构成犯罪的由司法部门依法追究刑事责任。
第十二条 本变通规定经黔南布依族苗族自治州人民代表大会通过，报贵州省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。原《黔南布依族苗族自治州执行〈中华人民共和国婚姻法〉变通规定（试行）》同时废止。
本变通规定的解释权属于黔南布依族苗族自治州人民代表大会常务委员会。


（1999年5月30日通过）


贵州省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议决定：批准《黔南布依族苗族自治州执行〈中华人民共和国婚姻法〉变通规定修正案》，由黔南布依族苗族自治州人民代表大会常务委员会按照该修正案对《黔南布依族苗族自治州执行〈中华人民共和国婚姻法〉变通规定》作相应修改
，重新公布。



1994年6月1日