厦门市建筑条例(2005年)

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 20:53:07   浏览:8024   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

厦门市建筑条例(2005年)

福建省厦门市人大常委会


厦门市建筑条例(第二次修订)

2005年1月13日厦门市第十二届人大常委会第十六次会议通过


(1997年7月24日厦门市第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过,根据2002年3月29日厦门市第十一届人民代表大会常务委员会第四十二次会议通过的《厦门市人民代表大会常务委员会关于修改<厦门象屿保税区条例>等十三件法规的决定》修正,根据2005年1月13日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《厦门市人民代表大会常务委员会关于修改<厦门市价格管理条例>等四件法规的决定》修正)

第一章 总 则
  第一条 为加强建筑活动的监督和管理,维护建筑市场秩序,保证建设工程的质量和安全,保障建筑活动当事人的合法权益,遵循国家有关法律、行政法规的基本原则,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 在本市辖区内从事建筑活动以及对建筑活动实施监督管理的,应当遵守本条例。
  本条例所称建筑活动,是指土木建筑工程、建筑装修装饰工程和建筑业范围内的设备安装工程、管线敷设工程和园林绿化工程的新建、扩建、改建及工程中介服务。
  第三条 建筑活动应当遵循质量、安全和效益相统一的原则。
  第四条 建筑活动当事人应当遵守法律、法规,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。禁止行业、部门垄断建筑市场。
  第五条 各级政府扶持建筑业发展,支持建筑科学技术研究,鼓励采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。
  第六条 厦门市建设行政主管部门主管本市建筑活动的监督管理。
  各区建设行政主管部门在市建设行政主管部门的业务指导下,负责各自管理权限范围内建筑活动的监督管理。
  市、区政府其他有关部门在各自职责范围内依法对建筑活动进行监督管理。
第二章 从业资质和资格
  第七条 对下列从事建筑活动的企业或者单位(以下统称建筑企业)实行资质审查制度:
  ㈠工程总承包企业;
  ㈡工程勘察、设计单位;
  ㈢工程施工企业;
  ㈣工程监理、造价咨询、质量检测等中介服务单位;
  ㈤法律、法规规定的其他从事建筑活动的企业或者单位。
  第八条 设立建筑企业必须依法向建设行政主管部门办理资质审查手续,取得相应的资质证书,并向工商行政管理部门申请、领取营业执照后,方可从事建筑经营活动。
  第九条 建筑企业不得超越资质证书核定的资质等级、业务范围承揽建设工程。禁止无资质的单位或者资质等级低的建筑企业以有资质或者资质等级高的建筑企业名义承揽建设工程。
  第十条 承包单位应当具备与承揽工程相适应的资金、技术、管理以及操作人员和技术设备。承包单位与发包单位签订合同后,应当向市建设行政主管部门进行资质备案。
  建筑施工企业应当依法与劳务作业人员签订劳动合同。实行劳务分包的应当分包给具有相应劳务分包资质的企业。
  第十一条 港、澳、台地区和外国的建筑企业来本市承揽建设工程,必须向市建设行政主管部门办理资质审查,并按照规定办理其他手续。
  第十二条 从事建筑活动的建设工程技术人员,按照规定取得专业资格方可执业。
  第十三条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出借、出租、转让资质证书及勘察、设计图章和图签。
第三章 工程发包与承包
  第十四条 建设工程立项文件批准后,建设单位应当向市建设行政主管部门申请办理报建手续。未办理报建手续的,建设单位不得将建设工程发包。
  第十五条 建设工程的发包可以采用招标发包或者直接发包,依法应当实行招标发包的建设工程,禁止直接发包。招标发包的,应当依法采取公开招标或者邀请招标方式。
  第十六条 自行发包建设工程的发包单位,应当具有与工程项目性质、规模相适应的工程经济、技术管理人员,并经市建设行政主管部门审查同意。
  不符合前款规定的发包单位,应当委托具备相应资质的发包代理单位代理发包。
  第十七条 建设工程的勘察、设计、施工可以发包给一个总承包单位,也可以分别发包。
  勘察、设计发包中,在确定总勘察设计协调单位的前提下,可以按照单项工程发包,但不得将一个单项工程的勘察、设计划分成若干部分发包给几个勘察、设计单位。
  施工发包中,发包单位不得将一个单位工程中的分部分项工程分别发包,但单位工程的基础、二次装修、专业设备的分部分项工程除外。
  第十八条 禁止发包单位违反计价方法、取费标准,压低勘察设计费和工程造价,缩短合理工期,或者采取要求承包单位垫资施工等不正当手段发包建设工程。
  第十九条 发包单位应当将工程发包给具有相应资质等级的承包单位。具备承包资格的承包单位,可以在本市承包与其资质等级相应的建设工程。但不得利用行贿、提供回扣或者其他好处等不正当手段承揽工程。
  第二十条 承包单位应当自行组织完成所承包的工程,也可以按照有关规定进行分包,但不得转包。禁止分包单位将所承包的工程再转包、分包给其他承包单位。
  第二十一条 发包单位依法确定承包单位后,应当与承包单位书面签订建设工程承包合同。承包单位将承包的建设工程依法分包给其他单位,应当与分包单位书面签订分包合同。
  第二十二条 承包单位应当按照合同约定交付工程,发包单位应当按照合同约定拨付工程款。对严重拖欠工程款的,不予批准新的建设项目。
第四章 勘察设计
  第二十三条 政府扶持和鼓励采取科学合理的优化设计方案,遵循经济、适用、安全的原则,降低投资和减少浪费。
  勘察、设计单位及其工作人员应当遵守职业道德,保守建设单位的商业秘密;在工程勘察、设计中,有权拒绝业主或者有关部门及其工作人员违反有关标准、规程的不合理要求。
  第二十四条 工程策划方案应当由具有相应业务范围的设计单位承担,但不受单位设计资质等级的限制,其成果可作为建设单位或者管理部门的工作参考,但不得作为工程实施的依据。
  报政府管理部门审查作为工程实施依据的勘察、设计文件,必须由建设行政主管部门核准的具有相应资质等级的勘察、设计单位编制。
  第二十五条 政府投资的大中型建设项目、城市大中型公共建筑、住宅小区、高层建筑等对城市景观影响较大或者技术要求较高的建设工程应当通过招标的方式,公开确定勘察、设计单位。
  第二十六条 持有工程勘察、设计资质证书的单位之间可以合作承担业务。合作各方资质等级不同的,其质量管理由资质高的一方负责并承担责任。勘察、设计单位之间合作承担业务,应当书面签订合同。
  持有工程勘察、设计资质证书的单位,不得与没有勘察、设计资质证书的单位或者个人合作承担业务;不得为没有勘察、设计资质证书的单位、个人审核或者代出勘察、设计成果,提供图签或者代签图章。
  勘察、设计单位不得为未经立项或者未办理规划、用地手续等违法建设项目进行勘察、设计。
  第二十七条 工程勘察、设计成果的深度和质量必须符合国家和省、市的规定。提供给建设单位的勘察、设计文件,必须经法定代表人、项目负责人签字,并加盖公章和资格证章。建设工程的设计还应当有注册建筑师或者注册工程师的签字和盖章。属合作设计的,还必须经主体设计单位的项目设计总负责人签字。
  勘察、设计单位和个人应当对其工作成果承担技术责任、经济责任及有关法律规定的其他责任。
  第二十八条 设计单位在设计中对选用的建筑材料、构配件和机械设备,应当注明规格、型号、性能、色泽等,并提出质量要求,但不得指定生产厂家或者供应单位。
  第二十九条 经批准的工程设计文件不得擅自改变。确需改变立项、规划及初步设计的主要内容的,必须取得原审批部门的书面同意。
  第三十条 港、澳、台地区和外国的设计机构按照有关规定经批准可以在本市承担工程设计,但应当与在本市己办理资质备案的设计单位合作。港、澳、台地区和外国的设计机构承担本市的工程设计,应当遵守中华人民共和国的法律、法规,采用中华人民共和国的标准、规范,经市建设行政主管部门批准,也可以参照境外的技术规范。
第五章 工程造价
  第三十一条 市建设行政主管部门应当根据本市建设工程的实际需要,及时组织编制、修订、颁布适用本市工程造价定额(指标)及造价指数,定期公布建筑材料市场价格信息,以及季度和半年的材料价格、人工费、机械费指数,实行工程计价动态管理。
  第三十二条 建设工程造价,应当以国家、省、市建设行政主管部门依法颁发的工程概算、预算、费用和工期定额计价办法为依据,根据市场供求变化和发包单位的特殊要求,由发包单位与承包单位在合同中约定,实行优质优价。
  建设工程的定额补充项目,应当报市建设行政主管部门组织测定审查后,方可采用。
  外商独资、外资占百分之五十以上的中外合资建设工程的造价,由发包单位与承包单位在合同中协商约定。
  第三十三条 在建设工程的设计阶段,设计单位应当分阶段编制设计概算、预算文件;施工阶段,施工单位应当编制施工图预算文件;竣工后,施工单位应当编制竣工决算文件。
  第三十四条 经批准的工程建设概算、预算不得随意突破。确需调整工程建设概算、预算,必须经原批准部门的同意。
  第三十五条 大中型建设工程和重点建设工程的建设单位必须在竣工验收后六个月内办理完竣工决算;其他建设工程在竣工验收后三个月内办理完竣工决算。
  第三十六条 市建设行政主管部门必须加强对概算、预算、决算编制和审核的管理。属财政性投融资建设工程的预算、决算审核工作,按照市政府有关规定执行。
  禁止任何单位和个人在编制和审核概算、预算、决算等文件时弄虚作假,随意压价、抬价或者附加不合理条件。
第六章 建设工程施工
  第三十七条 建设工程施工实行施工许可证制度。建设单位在工程开工前应当向建设行政主管部门申请领取建设工程施工许可证。未领取施工许可证的,不得开工。
  第三十八条 申请领取施工许可证,必须具备下列条件:
  ㈠已依法办理建设用地手续;
  ㈡已取得建设工程规划许可证并经定位测量和验收签证;
  ㈢需要拆迁的,已经办理拆迁手续;
  ㈣已按照规定办理工程质量、安全监督手续;
  ㈤有满足施工需要的施工图纸及技术资料;
  ㈥施工需要的建设资金已落实;
  ㈦工程施工企业已确定;
  ㈧法律、法规规定的其他条件。
  市、区建设行政主管部门应当在受理申请之日起十五日内作出决定,符合条件的,发给施工许可证。
  第三十九条 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的,应当向原发证机关申请延期;既不开工又不申请延期的,施工许可证自行废止。
  第四十条 在建的建设工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向原发证机关报告,并按照规定做好建设工程的维护管理工作。
  建设工程恢复施工时,应当向原发证机关报告;中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报原发证机关核验施工许可证。
  第四十一条 建设单位应当向工程施工企业提供由市城建档案管理机构出具的相应的地下管线资料。工程施工企业应当采取措施保护地下管线。
  第四十二条 有下列情况之一的,建设单位应当依法到有关部门办理申报批准手续:
  ㈠需要临时占用规划批准范围以外的场地的和在规划批准范围内进行临时建设的;
  ㈡可能损坏道路、管线、电力、通讯等公共设施的;
  ㈢需要临时停水、停电、中断道路交通的;
  ㈣需要砍伐、移植树木的;
  ㈤需要进行爆破作业的;
  ㈥法律、法规规定的其他需要办理报批手续的。
  第四十三条 工程施工企业在施工现场应当加强安全管理,为施工人员提供必要的合格的劳动安全防护用品,采取安全防范措施,遵守操作规程,不得违章指挥、违章作业。对施工现场毗邻的建筑物、构筑物,工程施工企业应当采取防止损坏的措施。工程施工企业应当保持施工现场整洁。施工现场周围应当设置遮挡围栏,不得在围栏外堆放建筑材料、机具或者施工作业。临街的脚手架应当设置相应的围护设施。工程竣工后,工程施工企业应当及时拆除围栏和临时设施,清除建筑垃圾。
  施工现场设置的施工人员生活设施,应当符合卫生、通风、照明等要求。施工人员的膳食、饮水供应等应当符合卫生要求。
  第四十四条 工程施工企业应当遵守国家有关环境保护的法律、法规,采取有效措施防治施工现场的粉尘、废水、废气、固体废弃物和噪声对周围环境的污染和危害。
第七章 建筑材料使用
  第四十五条 鼓励发展和推广应用节能、节地、节水、利废、改善建筑功能的新型墙体材料和其他新型建筑材料。
  对于影响建筑主体结构安全和建筑功能的主要建设工程材料实行备案制度。
  第四十六条 鼓励砖混结构采用新型墙体材料。限制实心粘土砖的生产和使用。
  积极推广使用散装水泥和预拌混凝土,严格限制使用袋装水泥和现场搅拌混凝土。
  前两款限制使用的范围由市政府规定。
  第四十七条 用于建设工程的建筑材料、建筑构配件、器材和设备,必须符合产品质量标准和设计要求。对可能影响建设工程结构质量和安全、容易产生建设工程质量问题的主要建设工程材料,应当严格执行材料及制品进场的验收和质量复验等管理制度,经复验合格的方可用到工程上。工程施工企业不得以次充好、以假充真、偷工减料。
  市建设行政主管部门应当根据国家和部门(地区)颁发的有关法规、规定和技术标准,对本市建设工程使用的建筑材料的质量进行监督检验。
  第四十八条 按照合同约定或者招标文件规定,建筑材料由工程施工企业采购的,任何单位和个人不得干预工程施工企业购入用于工程的建筑材料或者指定建筑材料的生产厂家、供应单位。
  禁止任何单位和个人强买强卖地方建筑材料。
第八章 工程质量
  第四十九条 建设工程质量实行企业自控、社会监理和政府监督制度。建设单位应当在开工前到建设行政主管部门办理监督手续,并加强对建设工程质量的管理。
  第五十条 建设工程推行监理制,依照规定应当实行监理的建设工程由建设单位委托有相应资质等级的监理单位实行监理。监理单位依照法律、法规的规定以及合同的约定对工程质量负责。
  第五十一条 实行总承包或者总包的建设工程,其质量、安全和保修由总承包单位对发包单位负责。分包单位应当对其分包工程的质量、安全和保修等向总承包单位负责。
  第五十二条 勘察、设计单位积极推行质量管理、质量保证标准,建立健全质量保证体系,确保工作成果的质量,并对其编制的勘察、设计质量负责。勘察、设计文件应当达到有关部门所核准的各项勘察、设计要求,符合有关法律、法规的规定和工程勘察、设计技术标准以及合同的约定。
  未经勘察、设计单位同意,擅自修改施工图纸的,由此造成的质量问题由修改者负责。
  第五十三条 工程施工企业必须建立健全质量保证体系,实行质量目标管理,落实质量责任制,确保建设工程质量符合建设工程技术标准、技术规范,并对其施工的工程质量负责。
  第五十四条 建设工程实行保修制度。在国家规定的保修期限内建设工程发生质量问题,由责任方承担保修责任。建设工程的保修期自工程验收合格之日起计算。
  第五十五条 施工技术档案应当由工程施工企业自工程竣工验收之日起二个月内提交给建设单位;工程建设档案应当由建设单位自工程交付使用后六个月内提交市城建档案管理机构。
  第五十六条 建设工程质量检测单位出具检测报告,应当执行国家、省、市有关建设工程质量的检验标准和技术规范。
第九章 法律责任
  第五十七条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门根据情节轻重分别予以处罚:
  ㈠建筑企业无资质证书从事建筑活动的,没收违法所得,并处以违法所得一至三倍的罚款;
  ㈡建筑企业超越资质证书核定的业务范围从事建筑活动的,予以警告,没收违法所得,降低资质等级或者吊销资质证书,并处以五万元以上十万元以下的罚款;
  ㈢建筑企业违反本条例第九条规定,允许无资质的单位或者个人、资质等级低的建筑企业以其名义承揽建设工程的,没收违法所得,降低资质等级或者吊销资质证书,并处以违法所得一至三倍的罚款;
  ㈣持有工程勘察设计资质证书的单位与无勘察、设计资质证书的单位或者个人合作承担业务的,予以警告,降低资质等级或者吊销资质证书,并处以五万元以上十万元以下的罚款。
  ㈤在本市从事建筑活动的企业或者单位未向市建设行政主管部门办理资质备案的,责令改正,予以警告,可并处以二千元以上二万元以下罚款。
  第五十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,并处以转包或者分包工程造价百分之八以上百分之十二以下的罚款,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停业整顿,吊销资质证书:
  ㈠承包单位将承包工程转包他人;
  ㈡承包单位违反规定,将承包工程擅自分包给他人的;
  ㈢分包单位将所承包的工程再转包、分包给其他单位的。
  第五十九条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门处以一万元以上五万元以下的罚款,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停业整顿,吊销资质证书:
  ㈠伪造、涂改、出借、出租、转让资质证书及勘察、设计图章和图签的;
  ㈡持有工程勘察设计资质证书的单位为没有勘察、设计资格的单位和个人审核、代出勘察设计成果或者提供图签、代签图章的;
  ㈢勘察、设计、施工单位为未经立项或者未办理规划、用地手续等违法建设项目进行勘察、设计、施工的。
  第六十条 发包单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门根据情节轻重分别予以处罚:
  ㈠未经审查同意自行发包或者委托不具备相应资质的单位代理发包的,责令改正,可并处以五万元以上十万元以下的罚款;
  ㈡将工程发包给无资质或者不具有相应资质等级的单位承包的,责令改正,可并处以五万元以上十万元以下的罚款;
  ㈢发包单位或者发包代理单位向承包单位指定分包单位或者要求承包单位垫资或者附加不合理条件的,责令改正,可并处以五万元以上十万元以下的罚款;
  ㈣发包单位违反本条例规定发包分部、分项工程的,责令改正,给予警告,可并处以一万元以上十万元以下的罚款;
  ㈤应当采取招标方式发包的建设工程未实行招标发包的,责令改正,给予警告,可并处以一万元以上十万元以下的罚款;
  ㈥应当实行监理的工程未依法实行监理的,责令改正,给予警告,可并处以五万元以上十万元以下的罚款 。
  上述行为中已实施发包的,其发包行为无效,造成他人损失的,由发包单位承担赔偿责任。
  第六十一条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,根据情节轻重分别予以处罚:
  ㈠建设单位不办理建设工程报建手续的,可处以一千元以上一万元以下的罚款;
  ㈡建设单位拒不交付工程建设档案的或者交付的工程建设档案不完整、不准确的,可处以二千元以上二万元以下的罚款;
  ㈢勘察、设计、施工、监理单位不执行国家、省、市有关工程质量标准、技术规范和操作规程的,予以警告,可并处以二千元以上二万元以下的罚款;
  ㈣中止施工的工程未按照规定报告或者未经核准、擅自恢复施工的,可处以一千元以上一万元以下的罚款;
  ㈤编制和审核建设工程概算、预算、决算等文件时弄虚作假或者随意压价、抬价或者附加不合理条件的,可处以二千元以上二万元以下的罚款;
  ㈥未取得资格证书从事概算、预算工作的,予以警告,没收违法所得,可并处以二千元以上二万元以下的罚款。
  第六十二条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门根据情节轻重分别予以处罚:
  ㈠擅自改变经批准的工程设计文件的,责令改正,可并处以二万元以上五万元以下的罚款;
  ㈡未办理建设工程质量、安全监督手续的,责令停止施工并补办手续,可处以二万元以上五万元以下的罚款;
  ㈢未取得施工许可证擅自开工的,责令停止施工并补办手续,可处以二万元以上十万元以下的罚款;
  ㈣将未经核定质量等级或者质量不合格的建设工程交付验收的,责令改正,可并处以二万元以上五万元以下的罚款;
  ㈤将验收不合格的工程交付使用的,责令改正,可并处以二万元以上十万元以下的罚款;
  ㈥不按规定期限办理竣工决算的,给予警告,责令改正,可并处以二万元以上五万元以下的罚款。
  第六十三条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门根据情节轻重分别予以处罚:
  ㈠在施工中偷工减料或者使用质量不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,责令改正,可并处以二万元以上五万元以下的罚款,情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;
  ㈡违反本条例规定,限定使用、干预采购建设工程的建筑材料的,责令改正,予以警告,可并处以二万元以上五万元以下的罚款;
  ㈢未经建设行政主管部门同意擅自在现场搅拌混凝土的,责令改正,并可按照已浇注量每立方米处以一百元的罚款;
  ㈣经批准进行现场搅拌应当使用散装水泥而未用的,每吨处以五十元的罚款;
  ㈤违反规定使用实心粘土砖的,责令改正,并按照每使用一块处以零点五元的罚款。
  第六十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或者向人民法院起诉。当事人对行政处罚决定逾期不申请复议,或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的部门申请人民法院强制执行。
  第六十五条 从事建筑活动的当事人违反本条例规定,触犯刑律的,依法追究刑事责任。
  建设行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂,触犯刑律的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,由有关机关依法给予行政处分。
第十章 附 则
  第六十六条 本条例的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。
  第六十七条 本条例自1997年10月1日起施行。





下载地址: 点击此处下载
随笔:文人的谩骂与法律的蔑视
??评崔永元“怒打《手机》”的法律责任

林 晓 律师

在何东、崔永元所受专业教育中,应当不缺少对“文艺批评”的正确注解,它应当不包括对他人人格尊严的贬损、名誉损害和人身攻击等内容。因此,迄今为止,看过和没有看过电影《手机》和电视节目《实话实说》的人们,只要不经意间看到由何东炮制的“崔永元怒打《手机》:冯小刚创作初衷可疑” 一文,都会为他们的胆大妄为而心跳不已。“怒打《手机》”一文,不仅在曲解滥用文艺批评而使它继续下贱外,也在试图让冯小刚无地自容的同时,试探着法律的边缘。
生命、身体、健康、自由、名誉、姓名、肖像、著作物、表演等是人格价值的各个侧面,现代各国无不通过各种专门立法对上述人格权加以保护,我国也不例外。不过,尽管法律对包括名誉权在内的人格价值的保护有着严格规定,但在媒介形式多样化的现代社会,由印刷纸面、放送、网络等向私人领域渗透而给个体造成伤害的事件层出不穷。究其原因,媒体、新闻工作者在分不清是代表公众发言还是自言自语的时候,已将尊重他人人格的基本原则抛在脑后;他们在“文艺批评”的幌子下,利用把持的媒体优势,将对他人的私怨、贬损的言辞夹杂在重整山河的激昂文词中一起抛向读者或受众。不过,他们忘记了在肆无忌惮地摧毁他人尊严的同时,也向法律发出了挑战。
如果冯小刚面对突如其来的“怒打”只能忍气吞声“无所谓”,那么,当他细细品味并确知自己拥有受法律保护的名誉权的内涵时,他还能容忍何、崔二人的调戏吗?
本文无意激化崔永远与冯小刚间的矛盾,而是要籍此使那些昏然的媒体、新闻工作者们清醒,谨记自己的社会责任。也许在狂言之后,崔永元已略有醒悟,慌忙解释“怒打”只“是文艺批评,不是人身攻击”。但是,无论“怒打《手机》”一文居心为何,它给冯小刚造成的名誉损害已成事实。
所谓名誉,是有关人的品性、德行、声誉、信用等人格价值等来自社会的客观评价,而所谓名誉损害则是指使特定人的社会评价降低的行为。“有使特定人社会评价降低的行为”是构成名誉侵权的事实要件,而由于该行为是否实际上已经造成了对该人的社会评价的降低,则没有必要;只要产生了招致社会评价降低的危险性即已充足。
检点“怒打《手机》”一文,无需在此大段摘抄,尚能分清“的、地、得”用法的读者们不难看到,它在不时地抒发完对中国电影的愤懑之后,总要概括地加上对冯小刚个人的评价,它竭力让人相信冯小刚是一个愚蠢、不诚实、算计他人的“鸡贼”,也是一个“蘸着口水数钱”、“的、地、得”不分、毫无社会责任的人;该文通篇所要完成的就是要用揶揄的手法奚落、贬损冯小刚。也难怪有打抱不平者在网上郑重留言,建议“崔永元改称姚文元”。
任何人都可以对电影《手机》和电视节目《实话实说》不屑一顾,你也可以在内心中讨厌冯小刚或是厌恶崔永元;你可以公开发表言论对《手机》、《实话实说》作品本身指手画脚、说三道四,但是,你不可以公开发表言论以侮辱性的言辞贬损作品的主创者冯小刚或是崔永元,更不可以捏造事实对他人的人格进行诬蔑,即便他们是公众人物,这就是表现自由与名誉损害的分界。
假如崔永元感到冤屈被电影《手机》影射、精神和名誉受到伤害,他完全可以采取更为理智的手段通过法律途径解决。那将是小说《手机》是不是“原型小说”、电影《手机》能否视为“原型作品”、是否构成对崔永元名誉权侵害的另一问题;那时,法庭将要解决的是现实人物与作品中人物同一性认定的难题。如果崔永元选择的是这条道路的话,他肯定能够赢得人们的同情,而不论最终判决结果如何。但是,遗憾的是崔永元太过骄傲、何东捉刀代笔别有用心、北京青年周刊更是不知深浅。
事已至此,崔永元被电影《手机》影射的冤屈恐怕只能在与冯小刚对簿公堂时方能作为招术使用了。如果真有那么一天,崔永元肯定是“胜少败多”,而冯小刚则是“胜多败少”,因为,如今何东、崔永元、北京青年周刊对冯小刚的名誉损害是有目共睹的,他们无疑要承担“怒打《手机》”的法律责任,只要冯小刚愿意。



作者单位:北京市博融律师事务所

  摘要: 规范行政调查权的授予,应当考虑我国的行政法治现实,以类型化为基础,区别任意性调查与强制性调查,主要解决法律保留原则的适用问题和概括授权与具体授权问题。关于法律保留原则,强制性调查必须严格适用;任意性调查无须苛责。关于概括授权与具体授权,强制性调查应当以行政机关组织法的概括授权为基础,再加上行政行为法的具体授权;任意性调查只要行政机关具有组织法上的概括职权,就可以在取得相对人配合的情况下实施。


行政调查是行政机关搜集、获取行使行政权所必须的信息的行政行为。从法治主义的角度说,规范行政调查权的授予,主要解决两个问题:一是,法律保留原则的适用问题,也就是,行政调查权是否只能来源于法律的授权,行政调查权的行使是否一定要有法律依据;二是,概括授权与具体授权的问题,也就是,行政机关组织法与行政行为法对于行政调查权的授予问题。基于行政调查的广泛性、多样性与复杂性的考量,要解决这两个问题,应当以行政调查类型化为基础。
一、任意性调查与强制性调查的类型划分

类型化是行政法学研究的重要方法。在行政调查的类型划分中,以行政调查的实效保证手段为依据的分类最具法律意义。

行政调查具有明显的权力性。但是,行政调查的权力性并不意味着行政调查具有强制性的实效保证手段。以行政调查的实效保证手段为依据,可以将行政调查划分为任意性调查与强制性调查。任意性调查,是指法律上没有提供保证手段,行政机关也不能强制实施,完全依赖相对人的同意与协助才能进行的调查。立法调查就属于任意性调查。[1]强制性调查,是指相对人承担必须接受调查的法定义务,如果拒绝调查,行政机关可以采取强制力保证行政调查的实施。根据强制手段的不同,强制性调查可以分为直接强制调查与间接强制调查。[2]直接强制调查,是指当相对人拒绝调查时,行政机关可以采取直接物理强制手段或方式实施调查,比如强行进入有关场所或者强行对相对人的人身及财产实施调查。直接强制调查一般适用于紧急情况,比如,正在销毁或转移重要证据,或者正在实施严重违法行为等情形。间接强制调查,是指当相对人拒绝调查时,行政机关可以采用行政处罚、拒绝给付利益等手段为保证,迫使其接受调查,但是,不能采取直接的物理强制手段。间接强制调查适用于所调查的信息为实现行政目的所必须,且仅用间接强制调查的威慑力就足以让相对人履行义务的情形。

二、法律保留原则在行政调查权领域的适用

法律保留原则是近代宪政法治主义发展的产物,是法治国家的一项基本原则。法律保留原则最早明确规定于《人权宣言》第4条:“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此,各人的自然权利的行使,只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”

基本权利保护原则是法律保留原则的一个主要出发点和目的所在。“基本权利是指由宪法作为必要权利予以保障的公民权利,其中主要是宪法明确规定的公民权利。……基本权利原则要求,全面保护公民的自由和财产,并且—与法律保留或者范围保留相应—只能通过或者根据法律加以限制。”[3]在这个意义上,法律保留原则在行政调查领域的适用非常值得讨论。

在美国,“行政机关行使调查权力,不可避免地会影响被调查者或其他人的自由和利益。然而公民所享有的自由要求他们的私人事务不受政府任意干涉。所以行政机关行使调查权力必须具有法律根据,否则是对公民自由的非法侵犯。授予行政机关调查权的法律由国会制定,行政机关只在法律授权的范围内,才能行使调查权力。”[4]

在日本,“行政调查时,为排除相对人的抵抗,行使实际力量,需要有法律根据,这是不言而喻的。此外,试图通过罚则来防止妨碍调查的行为时,也需要有法律根据。与此相对,关于取得相对人的任意协力而进行的行政调查,无论依据侵害保留理论,还是依据权力保留理论,都不需要有具体的法律根据。”[5]

在韩国,“行政调查作为权力性调查活动的确会对公民自由、财产产生限制、侵害的作用,因此必须有法的依据。但是对于任意行政调查,不能认为在任何情况下都需要法的依据,而应个别、具体地加以判断。……在行政调查中,当伴随实力行使时,与即时强制一样需要法的依据。在拒绝行为,赋课刑罚、秩序罚时,当然需要相关法律依据,而赋课其他制裁时,是否也需要法律依据,这要个别、实质性地加以判断。行政调查不能违反授权法规定,只能在其限度内被允许。”[6]《行政调查基本法》第5条规定:“限于法令等中规定行政调查的情形,行政机关才可以实施行政调查。但是,取得被调查对象的自发性协助实施行政调查的情形,则不在此限。”

由于行政调查的广泛性、多样性和复杂性,不能绝对地说,法律保留原则是否适用以及如何适用。强制性调查与任意性调查的划分的法律意义,首要的就在于此。[7]强制性调查的顺利进行,是以侵害相对人的人身自由权、住宅不受侵犯权、私有财产权、隐私权、自主经营权以及程序权利等基本权利为代价的。所以,强制性调查必须严格适用法律保留原则。对于任意性调查,相对人没有配合调查的强制义务,行政调查的进行与否,完全取决于相对人的同意。相对人对于任意性调查的同意与配合,可以看作自愿放弃权利,而非行政机关强制地限制或剥夺公民的权利和自由,因此,任意性调查原则上不受法律保留原则的严格约束。需注意的是,相对人同意配合的意愿是否真实:由于行政主体事实上的强势地位,只有在相对人清楚地知道拒绝配合调查也不会有不利的法律后果时,才存在真实的同意。这一点特别需要落实在制度设计和实践操作中,以避免行政机关以任意性调查之名行强制性调查之实,变相限制或剥夺相对人权利。

三、行政调查权的概括授权与具体授权

(一)行政调查权的职权性

行政调查权是一种典型的行政职权。行政调查权的职权性表现在两个方面:一是,行政调查的主动性,是否实施行政调查以及行政调查的对象、方式、范围及顺序由行政机关依职权决定;二是行政调查的全面性,行政机关应当全面、客观、公正地实施行政调查,搜集、获取与实现行政目的有关的信息,不受相对人请求和意愿的限制,也不受行政机关自身好恶和偏见的限制。需要说明的是,行政调查的职权性并没有否定相对人参与调查的权利。相对人参与调查的权利,是现代法治社会的行政参与权的具体体现,有利于制约行政调查权的滥用。

行政调查的职权性已经为世界各国的行政程序法所明确:

联邦德国《行政程序法》[8]第24条规定:“行政机关依职权调查事实。行政机关决定调查的方式及范围,不受参与人提供的证明以及证明要求的限制。行政机关应顾及一切对具体案件有意义的情况,甚至是有利于参与人的情况。行政机关对在其管辖范围的声明或申请,不得以认为其实际上不允许或不成立而拒绝受理。”

奥地利《普通行政程序法》[9]第39条规定:“……除行政法规另有规定外,官署应依职权进行之,并遵照本编之规定,决定调查程序之步骤;……。”

葡萄牙《行政程序法》[10]第86条规定:“有权限作出决定的机关负责领导调查的进行,但有关组织法规内另有规定,或者另有特别规定,不在此限。”

关于行政调查的职权性,还需要澄清两个问题:一个问题是,行政调查权是行政机关固有的吗?行政法学界一般认为:“凡有行政管理权者概有调查权”。[11]还有学者进一步探讨行政监督检查权与行政执法权的关系,提出“行政监督检查是行使职权的行为,在目前的实践中,是不是有行政执法权的行政主体都有监督检查权?换言之,行政监督检查权是不是当然被包含在行政主体的行政执法权当中?”[12]本文认为,行政调查权为行政机关达成行政目的、实现行政职能所必须,当然是行政机关固有的。然而,并不是说,所有的行政机关拥有相同的行政调查权。行政调查权是一项行政职权,因为行政机关所属的领域、层级等的差异,而在范围、方式、限度、程序上体现出明显的差异。这些差异主要反映在执法性调查权中,但是并非仅仅反映在执法性调查权中。不同领域、不同层级的行政机关是否拥有立法性调查权,可以实施什么层级的立法性调查,可以在多大的范围内实施什么方式的立法性调查,也是有差异的。另一个问题是,行政调查权是羁束的还是裁量的?行政调查权广泛分布于所有行政领域,在某些领域、某些情形下,行政调查的方式还具有突出的技术性和专业性。所以,应当赋予有调查权的行政机关根据实际情形决定调查范围、确定调查对象、选择调查方式的权力,以保证行政调查目的的实现。也就是说,行政调查权是裁量性的权力。即使是在相对人申请启动调查的情况下,调查的启动与否、范围如何、对象是谁、方式怎样,都应当由行政机关根据当下的情势裁量决断,不受相对人申请的拘束。

行政调查权的裁量性,已经为世界各国的行政程序法所明确。葡萄牙《行政程序法》第87条规定:“知悉某些事实有助于对程序作出公正及迅速的决定,则有权限的机关应设法调查所有有关事实;为调查该等事实,可使用法律容许的一切证据方法。”韩国《行政调查基本法》第4条规定,行政调查的基本原则包括:“(一)行政调查应在达成调查目的所必要的最少范围内实施,且不得为了其它目的等滥用调查权。(二)行政机关应选定适合调查目的的被调查对象实施行政调查。……。”

当然,有一点必须强调,行政机关行使裁量性的行政调查权,必须遵守有关法律法规,具备合理性,为实现行政目的所必须。尤其是那些针对人身、住宅、场所的强制性调查,对于相对人的人身自由权、住宅不受侵犯权、私有财产权、隐私权、自主经营权以及程序权利等基本权利会产生实质性影响,必须由法律对于有调查权的机关、启动调查的条件、调查的程序等加以明确规定。

(二)行政调查权的概括授权与具体授权

规范行政调查权的概括授权与具体授权,关键意义有三点:一是,行政调查权首先需要行政机关组织法的概括授权,这是明确行政调查权最基础的第一步;二是,那些严重影响公民基本权利的行政调查权需要更进一步的通过行政行为法进行更具体、更明确的授权,以厘清不同领域、不同层级的行政机关各自拥有的行政调查权的条件、范围、方式和限度;三是,不能放任位阶低、效力低的法律文件对行政调查权进行具体化和量化。

考虑到行政调查权与行政即时强制权以及刑事侦查权的颇多相似之处,在考虑行政调查权的概括授权与具体授权时,可以有所比较。