公权的有限扩张与界限

－－从“食人鱼”泛滥想到

杨涛

消息一：报载，8月18日晚，陕西省延安某派出所民警接到一居民家正播放“黄片”的举报，几名民警前去调查时，不料双方发生冲突，一名民警手部受伤，当事者也因妨碍警方执行公务被带回派出所接受处理。事情发生后，学者普遍认为，在家看黄片这类事情属于法无明文禁止的行为，民警无权以公权干涉。

消息二：报载，我国从南到北多数省市均发现有“食人鱼”养殖、垂钓、销售和展出活动。这些“食人鱼”主要作为观赏鱼从巴西、香港等地引进，分散在水族馆、公园和观赏鱼市场。在广东、浙江、四川等地，销路看好。但是，相当长的一段时间，由于没有充分的法律依据及专门授权，渔政、环保等部门都无从下手管理，导致“食人鱼”一时泛滥。

一、 问题的提出

这二则消息貌似风牛马不相及，但仔细琢磨却能看出其中蕴涵重大的法理问题。两则消息都涉及公权行使的问题，即公权应如何行使才妥当与适度。依现代法理，相对于权力而言，权利是本源，权力是由权利让渡而生，因此，权利的形式－－私权（公民的权利）是在最大范围享有行使，所以，私权的行使的原则是法不禁止即自由。而对于权力来说其是让渡而生是为保障权利存在，同时人们出于对权力的深深疑惧，所以，权力的形式－－公权（国家的权力）应在最大程度上限制，其行使的原则是法无规定即禁止。

从消息一民警擅自对法无明文规定的行为－－在家看黄片进行查处，明显违反了公权行使的原则，侵犯了公民的私权，影响了公民的家庭生活安宁与侵犯隐私权，当为禁止，这是公权越权对社会的危害。然而，消息二恰恰相反，在法无明文规定时，有关行政机关恪守了现代法理的公权行使原则，却同样也造成了社会的危害，导致“食人鱼”一时泛滥。这让我们产生了怀疑法无规定即禁止－－这一现代公权行使的原则是否合理？在法无明文规定时基于一定的社会需要，公权是否可以有限扩张呢？

二、权利与权力的本源－－公权的有限扩张的理论基点

也许有人会说，对于公权的有限扩张没有必要，因为现代公权的泛滥与危害众所周知，为害甚烈，一旦给权力找到缺口对公民危害不可估量。因此，对于法无明文规定的行为即使有危害，也只能通过立法来制止。应该说，这种对权力的疑惧在今天法治不健全的中国是能让人理解，但在法治不断推进的今天，我们也应该看到与现代生活和科技的高速发展带来的立法的滞后性，特别是某些危害行为的不可逆转性，不及时给公权一定的弹性予以查处，危害将不可估量，在此种情形下我们是否应将目光从法律的形式合理性更多向实质合理性转变。

权力是基于权利而生，在自然法学派看来，自然状态中的每一个人如果完全听从自己的感性欲望，那么人与人之间将会发生冲突，这样每一个人生命都得不到保障。因此，为了避免争斗，就必须对自己的感性冲动与要求加以限制。①于是人们通过签订契约让渡部份权利而形成国家权力，可以说，权力唯一的功能就是为保障权利，但在其保障过程中，为实现整体的权利不得不对少数人的权利要有所限制，当然这种限制要在人们签订的契约中体现－－现代社会表现为立法。然而契约的签订总是考虑不全面，带有滞后性，那么在符合人们的契约的精神－－为实现整体的权利，公权是否应有限扩张呢？

从逆向思维上看，人们通过签订契约未让渡的权利，人们可以自由行使，这就是私权行使的原则法不禁止即自由。然而权利从来都不是单独存在的，学者认为一个人的权利在逻辑上至少需要有一个对他负有义务的他人存在，在人们的权利之间也存在冲突，权利不得滥用。因此，在法无明文禁止时，当个别人的权利与他人、公众的重要权利冲突时，也并非不可适度限制，这种限制也要借助公权的行使来实现，这从另一面也说明了公权有限扩张的合理。

三、难以弥补的重大社会公共利益被侵犯－－公权的有限扩张的界限

我们强调的是公权的有限扩张，否则便是打开了潘多拉盒子，权力会为所欲为侵犯私权。那么，这种有限扩张的界限在那里呢？

消息一中我们看到的是居民是在家看黄片，对其他人并未有妨碍更谈不上对社会公共利益的危害，这种行为也许在某种程度上违背了伦理道德，但不为法所禁止，人们也许并不赞同这种行为，但普通都认为不应以公权去干涉。消息二我们却看到我国南方有很多水域基本符合“食人鱼”生存条件，这种鱼一旦适应了我国自然水域环境，形成自然种群，后果将是灾难性的——大量猎食我国的土著鱼类及其食物资源，迫使部分土著鱼类在生存竞争中灭绝，对生物多样性、对入侵的水域生态系统造成极大的破坏。对这种严重危害社会公共利益的行为，人们是对公权不去介入表示的却是不解，尽管这种介入在某种程度上会侵犯养殖、销售和展出人的私权。

因此，笔者认为这种界限是在当发生将难以弥补的重大社会公共利益被侵犯时公权有限介入才合理。首先危害的是公共利益，对个体的利益即使有危害，在法无明文规定时绝不允许公权介入，这对于防止特权人士滥用权力极为必要。其次是危害的是重大的公共利益，一般的公共利益不是不保护，而是能在今后的立法完善中去解决，即使现在会产生一定的危害，为培育法治观念，维护法治的形式合理性极为必要，同时关于重大的介定范畴是危及人类的生存环境与可持续性发展。再次是危害的是不及时行使公权干涉将产生难以弥补的损失，我们对这点的强调也是基于上述第二点的考虑，如果能弥补的话那也只能以牺牲暂时的损失来维护法律的严肃性，再通过以后的立法来防止这种损失。

四、手段的节制与宪法诉讼－－公权的有限扩张的限制与救济

然而，语言表达的有限性，理解总是在有利于自己情形下进行，难以弥补的重大社会公共利益的解释在公权不理性行使时可能与普通公民的理解差距千里。给公权有限扩张，或许也给了其借口，私权又不时陷入恐惧之中。我们首先要求立法者要及时关注对此种重大公共利益的受侵犯的事实而及时立法，但立法速度总是赶不上社会的发展速度，公权有限扩张总是要超前于立法去行使。何况有时那怕仅是一次的公权恣肆行使带来的祸害也可能灾难性的，公权的有限扩张时对其手段预先明确的节制与给受侵犯的私权予以救济便是赋予公权的有限扩张时的题中应有之义。

手段的节制在笔者看来，主要是公权的有限扩张时所能行使的权限，这也要涉及私权与公权行使原理的两个方面。私权是本源神圣不可侵犯，在法无明文规定时公权的有限扩张绝不能剥夺公民的生命权与人身自由，同时现代公法主要部门－－刑法中的最基本的原则是罪刑法定，绝不允许法无明文规定进行定罪处罚。因此，有限扩张的公权能行使的制裁是民事与行政制裁，绝无通过刑事制裁剥夺公民生命权与人身自由的权力。

司法是社会保障的最后一道防线，公权既然是在法外扩张，当然应接受司法审查。同时，由于这是一种法外扩张，也只能通过是否合宪性加以审查。因而应赋予受扩张公权侵犯的公民有提起宪法诉讼的权利，给予最后的救济。

①第53页 杨心宇主编 上海人民出版社2002年9月第1版

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士

邮编：３４１０００

E—mail:tao1991@163.net



河南省新乡市人民政府


新乡市人民政府关于印发《新乡市规划区土地管理若干规定》的通知


新政〔2003〕6号　　　　　　　　　（二OO三年二月十七日）


各县（市）、区人民政府，市政府各部门：
《新乡市规划区土地管理若干规定》已经市政府第83次常务会议研究通过，现印发给你们，望遵照执行。

新乡市规划区土地管理若干规定

第一条　为加强新乡市规划区土地管理，规范土地市场，优化土地资源配置，根据国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发［2001］15号）、《国土资源部、监察部关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》（国土资发［2002］265号）精神和有关法律和政策，制定本规定。
第二条　市政府对城市规划区（107国道以西，新荷铁路以北，西环路西侧300米以东，共产主义渠以南，包括北站区）内的土地实施实行统一规划、统一征用、统一开发、统一供地、统一管理，由市土地管理部门会同有关部门组织实施。
第三条　实行土地供应计划管理，控制建设用地总量。市土地管理部门应会同计划、规划、建设等有关部门根据城市规划、社会经济发展规划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划和土地市场状况编制年度土地供应计划，报经市政府批准后，由市土地管理部门统一组织实施。
第四条　各类建设用地必须严格按照土地利用总体规划和城
市总体规划的要求，依据市政府批准的控制性详细规划进行选址和安排，应集中成片开发，对零星开发项目或单体商住建设项目原则上不再审批。
第五条　规划区内商业、旅游、娱乐、商品住宅等各类经营
性项目用地，必须以招标、拍卖或挂牌的方式出让，其他用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者，也应当采用招标、拍卖或挂牌方式出让。凡规划区内经营性用地的招标、拍卖或挂牌出让由市国土资源局统一组织实施。确需协议出让的，须经市土地资产管理委员会研究同意，在地价评估的基础上，由市地价审定委员会集体审核确定协议出让价格，协议出让结果向社会公示。
第六条　凡需要使用国有建设用地包括使用自有划拨土地从事建设项目，市土地管理部门根据市规划部门出具的规划设计条件，对建设项目用地进行预审并出具建设用地批准手续，建设单位或个人凭用地批准手续到计划、规划、城建、拆迁等部门办理其他有关批准手续。
第七条　房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更，确需变更的，必须按原审批程序报批；市规划部门在批准变更前，应当进行听证。
第八条　土地使用者自土地使用权出让合同约定的动工开发
日期满1年未按约定条件开发利用土地的，按土地使用权出让金的20％征收土地闲置费，满两年以上未动工开发的，将终止土地使用权出让合同，市政府依法收回土地使用权。
第九条　确需以协议方式出让的经营性用地，应一次交清土
地出让金，不能按约定的时间交清土地出让金的，市政府将不予供地。对以往欠缴土地出让金的单位，在交清土地出让金前不再供地。
第十条　各级党政机关、团体、事业单位以及城市重要公共
设施使用的划拨土地使用权不得转让、出租、抵押；公司、企业、其它经济组织和个人在转让、出租划拨土地使用权时，必须经市土地管理部门审查，报市政府批准，交纳土地使用权出让金。
禁止以联营、联建等形式转让划拨土地使用权从事房地产开
发活动。
任何单位和个人未经市政府批准不得以任何方式处置国有划拨土地、农村集体土地、未缴清地价款的土地以及无证土地及其建（构）筑物，擅自处置的，按非法转让处理，市土地管理部门不得办理有关变更登记手续。
第十一条　凡土地交易行为一律进入新乡市土地交易市场公开进行，禁止任何形式的私下交易，否则土地、规划管理部门不予办理相关手续，并依法进行查处。
第十二条　因单位撤销、迁移、公路铁路报废、旧城改造以及公共利益需要，市政府可以依法收回国有土地使用权，并按有关规定给予补偿。
第十三条　为搞活房地产市场，促进住房消费，停止住房实
物分配，禁止各级党政机关、企事业单位集资或合作建设住宅房。职工住房条件差的企业或困难企业，在符合城市规划的前提下，利用存量土地集资建房或合作建房，必须具备经济适用住房建设条件，统一纳入经济适用住房建设管理，并按规定程序报批。利用存量土地集资、合作建设的经济适用住房，只能在企业内部出售，不得对外出售，严禁利用经济适用住房建设的优惠政策从事商业开发。
第十四条　村镇开发建设要按照城市规划统一布局。村集体和个人的非农建设用地（工商用地和村民宅基地）要按城市规划统一划定，逐步由成片工业区取代以自然村为单位的工业厂房，以公寓式多层住宅区取代“一户一栋一院”的农村住宅。
第十五条　加强对经济适用住房建设的监督管理，防止以建经济适用住房名义搞商品房开发。经济适用住房用地应安排在三级地段以外。经济适用住房建设要实行销售报价招标。
第十六条　市土地管理部门要加大土地执法监察力度，强化动态巡查责任制，严肃查处未经批准占用土地、非法转让土地，擅自改变土地用途、容积率、以联营联建等形式转让划拨土地使用权从事房地产开发或其他经营性用地等各类土地违法行为，营造良好的用地秩序。
第十七条　市政府有关部门违反本规定的，给予单位主要负责人、有关责任人行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条　本规定从公布之日起施行。
凡市政府发布的文件与本规定不一致的，以本规定为准。