正在被蚕食的领地--对中国律师业务空间受挤压现状的忧思/韦群林

韦群林


　　一、引言

　　自1980年恢复律师制度以来，销声匿迹20多年的中国律师业 不仅得以恢复，而且的确得到了长足的发展。到2005年6月为止，中国执业律师已达11.8万多人，律师事务所11691家，每年办理诉讼案件150多万件、非诉法律事务80多万件，开展义务法律咨询260多万件，办理法律援助案件10.3万多件。 早在上个世纪末，即有学者用“中国律师业以其迅猛的发展、骄人的业绩和崭新的风貌展示在20世纪中国社会的舞台之上” 来描述改革开放20多年以来中国律师业所取得的辉煌成就。

　　然而，在为中国律师发展欢欣鼓舞的同时，我们不能不正视这样的一个现实：本来应该属于中国律师的法律服务市场却一直并且正在遭遇方方面面力量的蚕食，中国律师的业务发展空间不断受到这些力量的挤压。在来自法律服务所、外国律师代表处、法律咨询公司、企业内部法律顾问、老法官协会、离职甚至在任的公检法人员、无兼职律师身份的法学教研人员等等势力对法律服务市场混乱而无序的抢夺面前，中国律师业务市场份额呈相对萎缩趋势，在法律服务市场实有领地正在相对缩小。从战略层面考虑，中国律师拓展自身业务、表达法律正义的前景令人关注及担忧。

　　本文试图跳出在考察行业发展时一般来说难以摆脱的“纵向一比欢天喜地”的思维定势，从“横向一比危机四起”的角度，对中国律师拓展法律服务市场时遭遇的无序竞争以及本来应该属于自己的法律服务市场被蚕食的现状进行叙述，以期引起关心中国律师业发展人士对这一问题的关注和重视。

　　二、中国律师的 “业务领地”应该有多大？

　　考虑这个问题，可以从《律师法》等法律法规关于律师开展业务的授权性规定以及对非律师人员从事法律服务禁止性规定入手，弄清中国律师在法律服务市场上应有的业务地位及不容他人动得的“业务奶酪”。

　　2001年修正的《中华人民共和国律师法》第25条对律师可以从事的法律服务进行了广泛授权，即律师可以接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；代理各类诉讼案件的申诉；接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。从这些列举性的授权规定来看，可以认为律师从事法律服务的领域非常广泛，从咨询、顾问，到代理、辩护，以及可以推论出来的律师见证、主持调解等等，几乎没有限制，可谓是“领地广袤”。

　　另一方面，律师法第14条又明确规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”，对非律师人员进行了两个方面的限制，一是不得使用律师名义，二是无论是否使用律师名义，不得开展有偿诉讼代理、辩护业务。换言之，有偿诉讼代理及辩护业务是中国律师法定的专属领地，其他任何主体不得插手。有关诉讼法规定的非律师代理及辩护主体，如所谓“公民代理” 等，只应无偿工作，而不得谋取经济利益。

　　三、中国律师业务领地被蚕食的现状及分类

　　蚕食的中国律师业务领地主体和方法多种多样，如前面提到的法律服务所、外国律师代表处、法律咨询公司、企业内部法律顾问、老法官协会、离职或在任的公检法人员、无兼职律师身份的法学教研人员以外，“讨债公司”、“私家侦探社”一类的主体也在悄然侵占律师的法律服务领地。按照蚕食方法的不同，可以粗分为体制性、违法性蚕食、腐败性蚕食和法律漏洞性蚕食。现分别讨论。

　　（一）体制性蚕食

　　最为典型的就是基层法律服务所和“基层法律服务工作者”（原来干脆就称“法律工作者”，概念外延之广，几乎覆盖了整个法律职业）。从合法性来说，法律工作者并非律师，即便规规矩矩按有关规章或地方法规从事诉讼代理业务，也存在一个“为牟取经济利益从事诉讼代理业务”、违反律师法第14条的违法性问题。

　　但是，由于司法部规章，如1987年的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》（现已废止）、2000年的《基层法律服务工作者管理办法》以及基于这两个规章演绎出来的众多的地方法规或地方规章的庇护，名义上除了刑事辩护以外，基层法律服务工作者几乎就是“第二中国律师业”， 形成了“按章合章”（而不是“依法合法”）执业的制度；在“基层”的名义下，任何地方，包括上海、北京这样的大都市，基层法律服务工作者都可以唐而皇之地蚕食律师的代理业务。在合宪性司法审查制度缺乏且人大合宪性审查又苍白无力的中国，政府部门的违宪造就了“基层法律服务工作者”这样一支庞大的、有“执照”的法律服务队伍，律师法的禁止性规定时时刻刻在被违反、被架空。至于基层法律服务所实际执业过程中超越规章的约束，从事刑事辩护业务，那还是另外性质的违法问题。
　
　　（二）违法性蚕食

　　如果说基层法律服务所违法从事有偿代理业务还有规章及地方性法规作为挡箭牌的话，对律师业务的违法性蚕食就是公然的违法了。主要表现形式有以下几种：

　　1、外国律师事务所中国代表处蚕食中国法律事务。按照2001年国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》，外国律师事务所中国代表处不得从事中国法律事务，不得解释中国法律，也不得聘用中国执业律师，所聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务。但是，具有讽刺意味的是，几乎所有的外国律师事务所驻华代表机构主要活动恰恰就是上述法规所禁止的行为！因为如果依法开展工作，几乎所有的“代表处”都会付不起高档写字楼的房租而“关门大吉”。

　　作为一种直观经验，笔者认为，绝大多数外国律师对中国法律都是一知半解，甚至根本就在自以为是地充当“假行家”，在厚厚的英文（其他文字的并不多见）文件下兜售的往往是按照其本国法律精神改造后的“中国法律”，其英文写作水准要远远高于中国法律水准，蒙蔽、误导当事人以及曲解中国法律现象非常严重。

　　例如，笔者受合资中方当事人之托参与过的一件合资合同谈判及订立法律事务，外方委托的是该国一家律师事务所上海代表处。事实表明，该代表处不仅一知半解地从事中国法律事务，而且常常曲解中国法律，甚至告诉其当事人“中国法律不当真”。面对这种情况，笔者当即指出的其无权解释中国法律的规定以及其中国法律上的知识缺失，但该代表处的外国律师百般欺瞒其本国当事人，造成的恶劣效果可以料想。另外的一个国际技术转让非诉案例中，对方聘请的美国律师提供的技术转让合同文本中充斥着我国法律所禁止的“限制性条款”，但对方律师似乎“不知有汉、无论魏晋”，面对笔者的提醒，显得十分茫然。笔者无奈，只好拿出国际经济法方面的法律资料供其“现场学习”（该律师倒也“谦虚”，经现场阅读中国法律相关规定后，取消了合同当中的绝大多数限制性条款。但值得注意的是，其为对方当事人化数万美金聘请过来与中方谈合资及技术转让合同的“律师”，从事的正是其无权从事、且并不熟悉的中国法律事务）。

　　2、“讨债公司”及“私家侦探”。由于司法体制、司法官员素质等多方面的原因，司法解决纠纷、实现司法正义的程度与效率都难以令社会公众满意，“赢了官司输了钱”、“法律白条”现象使得“讨债公司”及“私家侦探”一类的机构获得了一定的生存空间。本来这侵犯的似乎是国家公权，与律师无涉。但是，律师诉讼代理业务很大程度上依赖于法院处理案件的公正性、有效性和当事人对司法的信心，可以说律师与法官的应然关系是“充分表达”与“公正判决、有效执行”，或简化成“表达与判断”的关系， 因为执行是判断的延续而已。如果判决不公、执行不力，法院失去案件的同时也让律师丢失了业务，因为律师利用证据，运用法律，充分表达当事人对司法正义的诉求的代理行为，在法律体制外寻求“公正”的场所--“讨债公司”及“私家侦探”面前，实在是没有多少施展的余地的。所以，类似“讨债公司”、“私家侦探”一类的机构不仅侵犯了司法公权，实际上也附带掠夺了诸多潜在的律师业务。

　　3、企业内部法务人员。姑且不谈在正常的律师制度以外，通过部门规章另设一类法律职业人员这一制度设计的合理性，就是按照国家经贸委《企业法律顾问管理办法》规章的界定，“企业法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员”，企业法律顾问应该是企业内部人员而不是社会律师。然而，不少企业法律顾问考取律师资格证书或法律职业资格证书后，春光尽占，利用律师管理上的一些疏漏，充当起“两栖明星”来：一方面拿着企业工资，一方面又在律师事务所注册，当起律师来。如此对潜心从事律师业务的律师而言，自然形成业务上的挤压和不公平竞争。

　　4、假律师、“黑律师”。名目张胆赤膊上阵假冒律师、骗取钱财的可能还是少数，很容易被查处，实在不是“明智”的做法。律师法、甚至刑法的严厉制裁使得没有任何“依靠”的假律师、“黑律师”变换花样来蚕食律师业务，例如，通过雇佣有证律师办理并操纵律师事务所，充当起“隐名合伙人”甚至“合伙人的老板”角色；充当掮客或律师“业务合作伙伴”的角色与律师分享业务；等等。有些往往也是“腐败性蚕食”的根源。

　　5、其他。违法的表现形式永远多于法律规定。除此之外，“老法官协会”、退休公检法人员、甚至“法学专家”一类的主体也会无视律师法关于非律师人员不得从事有偿诉讼代理及辩护的规定，在“发挥余热”或其他美妙的借口之下蚕食律师业务。不少腐败性蚕食也源于此。

　　（三）腐败性蚕食
重庆市人民政府


重庆市体育市场管理暂行规定

（重府发〔１９９５〕６１号　一九九五年四月六日）


第一章 总则
第一条 为加强体育市场管理，促进和保障体育市场的健康发展，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市行政区域内下列营利性体育经营项目或体育经营活动及其管理适用本规定：
（一）体育活动中心、体育场馆、体育俱乐部、体育度假区和其他有固定设施的单位所从事的综合性体育项目；
（二）体育竞赛、表演及为此而进行的经纪活动；
（三）体育培训、体育技术信息中介、体育咨询服务。
本规定所称体育项目为：国际体育组织认定和国家体委批准开展的运动项目，以及各类民间体育项目。
第三条 鼓励境内外的企业、社会团体和个人依法在本市兴办体育经营项目，开展体育经营活动。
扶持一切有益健康的体育经营项目或活动，禁止和取缔有损健康以及渲染暴力、淫秽、封建迷信的体育经营项目或活动。
第四条 兴办体育经营项目、从事体育经营活动的单位和个人（以下简称体育市场经营者）必须遵守国家法律、法规和本规定，接受政府有关管理部门的监督。

第二章 管理机构
第五条 重庆市体育运动委员会按照本规定负责体育市场的管理。
区市县体育运动委员会按照分级管理的原则，负责本辖区体育市场的管理。
第六条 市、区市县体育运动委员会管理体育市场的职责是：
（一）宣传、执行有关体育市场管理的法律、法规、规章和政策；
（二）建立健全体育市场管理制度；
（三）制定体育市场发展规划；
（四）对体育经营项目或活动依法审批；
（五）监督检查体育经营项目或活动，协助有关行政部门查处违法行为；
（六）培训体育经营管理人员和从业人员，对经专业岗位培训合格者核发专业岗位证书。
第七条 公安、工商、税务、旅游、卫生、物价等行政部门依照国家有关法律、法规和本规定，按照各自职责共同管理体育市场。

第三章 申办条件和程序
第八条 兴办体育经营项目或从事体育经营活动，必须具备以下条件：
（一）有必要的资金的相应的设备；
（二）有符合治安、消防、城管、卫生和环保条件的适宜场所；
（三）有经过岗位培训，具备专业知识的经营管理人员、从业人员；
（四）经营内容有益健康；
（五）从事射击、探险、攀登、登山、漂流、热气球、横渡江河、水下娱乐、滑稽体育表演（杂技除外）等体育活动的，还必须提供详细的可行性报告，并接受场地、器材设施、通讯、安全、人员等情况的严格审查，以确保活动的安全性；
（六）法律、法规规定的应具备的其他条件。
第九条 兴办本规定第二条第（一）项所列综合性体育经营项目的单位和个人，应当根据有关规定办理治安许可，经市体育运动委员会审查合格，依法申请办理工商登记手续后方可开业。
前款综合性体育经营项目需要立项审批的，立项时审批部门应就申请项目是否符合本市体育项目发展规划布局征求市体育运动委员会的意见。
第十条 从事以下体育经营活动，应报市体育运动委员会批准：
（一）国内市级以上（包含市级）或有境外国家和地区运动员（队）参加的单项或综合性体育竞赛、表演及为此而进行的经纪活动；
（二）跨地区或市以上范围的临时性体育活动；
国家规定需报市人民政府或上级体育主管部门批准的，从其规定。
第十一条 从事以下体育经营活动，应报所在区市县体育运动委员会批准，并报市体育运动委员会备案。
（一）市级以下（不含市级）的单项或综合性体育竞赛、表演及为此而进行的经纪活动；
（二）在区市县范围内举办的市级以下临时性体育经营活动。
第十二条 申请举办本规定第九条、第十条、第十一条所列体育经营活动项目或活动，应报送下列资料：
（一）举办体育经营活动的申请书；
（二）体育经营活动组织实施方案；
（三）体育场地器材、设备的情况说明及使用证明；
（四）举办体育经营活动的有关合同、协议书副本；
（五）主办、协办单位或举办个人情况的证明。
第十三条 体育经营活动组织实施方案应具备下列主要事项：
（一）活动的日程安排和场地使用及观众安排情况；
（二）活动的竞赛规程、表演项目、技术培训及教学计划等具体内容说明；
（三）活动经费预算及来源说明；
（四）参与活动的运动员、教练员、裁判员、学员和工作人员情况；
（五）活动的治安、消防、交通、城管市容和环保措施。
第十四条 对举办体育经营活动的申请，体育运动委员会应自接到申请之日起十五日内作出是否批准的答复。予以批准的，应发给批准文件。不予批准的，应说明理由。
第十五条 举办体育经营项目或体育经营活动的经营单位和个人必须依法经营，不得擅自改变活动内容、时间、地点。因故确需变更的，须报经原审批部门同意。

第四章 权利和义务
第十六条 体育市场经营者的合法权益受国家法律保护。经营者对侵犯其合法权益的单位和个人，有检举、揭发、控告、申诉的权利。
第十七条 体育市场经营者有权拒绝任何单位和个人擅自收取费用，无偿使用其经营场馆、设施和劳务。
第十八条 体育市场经营者必须遵守国家有关物价政策，依法缴纳税费，维护体育经营活动场所秩序及制止有悖社会公德的行为。
第十九条 体育市场经营者必须保证体育经营场所安全、卫生，防止环境污染。
第二十条 体育市场经营者不得以体育活动的名义招摇撞骗，不得从事淫秽、封建迷信活动，不得扰乱社会治安。
第二十一条 主办或承办境内外重大体育竞赛或大型体育表演、体育特种经营的单位和个人，应对参与活动的运动员、教练员、裁判员和观众的安全负责。
第二十二条 组织营利性体育表演的单位和个人应确保演出质量。
从事营利性体育技术培训的单位和个人应保证培训质量。
第二十三条 营业性体育经营场所不得接纳未按规定取得举办资格的单位或个人进行营利性体育竞赛和表演。
第二十四条 体育市场经营者以及附设体育经营设施的经营单位。必须聘用经专业培训并取得相应证书的从业人员从事体育项目的教练、技术培训、应急救护工作。

第五章 奖励与处罚
第二十五条 对弘扬民族优秀传统，有益人们身心健康的优秀体育经营项目或体育经营活动，政府予以支持、鼓励和奖励。
第二十六条 对检举揭发体育经营活动中违法犯罪行为有功的单位和个人及秉公热潮、廉洁公正，为重庆市体育市场管理作出突出贡献的单位和个人，由政府有关行政主管部门予以表彰和奖励。
第二十七条 违反本规定，无照从事体育经营项目的，由工商机关依法查处。擅自从事体育经营活动的，由体育运动委员会责令其停止经营活动，没收非法所得，并可处以2万元以下罚款。
第二十八条 违反本规定，从事渲染暴力、淫秽、封建迷信的体育经营项目或活动的，由公安行政机关依法查处。构成犯罪的，由司法机关执法追究其刑事责任。
第二十九条 违反有关治安、消防规定的，由公安机关依法查处。
第三十条 违反有关物价、卫生、环保规定的，由物价、卫生、环保行政机关法查处。
第三十一条 违反本规定第十五条、第二十三条的，由工商部门或体育运动委员会责令其停止经营活动，没收非法所得，并可处以2万元以下的罚款。
第三十二条 违反本规定第二十四条，聘用未经专业岗位培训并取得合格证书的从业人员从事体育项目教练、技术培训和应急救护等工作的，由体育运动委员会责令其限期改正，并处以500元至5000元罚款。
第三十三条 被处罚者对有关主管部门处罚不服的，可依法申请复议，也可依法向人民法院提起诉讼。被处罚者逾期不申请复议亦不提起诉讼，又不执行处罚决定的，由处罚机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第三十四条 本规定具体执行中的问题由重庆市体育运动委员会解释。
第三十五条 本规定自1995年4月6日起施行。




1995年4月6日