摘要：被允许的危险在刑法中具有开放的空间性，允许的危险产生依据社会实践是过失理论的变革。被允许的危险不是允许一切危险，只是在一定范围内允许某些风险，国家和社会对危险的容忍度在确定犯罪标准上起着决定性作用。允许的危险从实质上限定犯罪范围的作用。

关键词：允许的危险 过失 犯罪构成 犯罪对策

“被允许的危险”理论最早由德国学者冯巴尔在《刑法中的因果关系》中提出。他认为社会生活中不可避免地存在一些危险性活动和行为，由于其所带来的收益远远大于它给人们的生命或财产带来的现实危险，所以这种危险的活动和行为得到了社会的允许。我们不能为了避免这些危险性而去阻止这些能带来巨大利益的活动和行为，要解决这一矛盾，我们便只能在尽量减少这些活动和行为所带来的危险的前提下，允许这些危险活动和行为的存在。从刑法的角度出发，并不是一切对社会有危险的行为都是犯罪，某些行为虽然存在对社会的危险，但刑法并不予以否定，或虽然予以否定评价，认为是犯罪，甚至有些危险行为还得到一定的褒奖，这样的危险就是被刑法规范允许的危险。


一、允许的危险产生的依据


允许的危险理论的产生有两个方面的依据。一是社会实践依据。在现代工业化或后工业化社会中，生产、生活以及科学实践等社会生活日益复杂化，危险行为明显增多，但这类行为在社会中不可避免地存在着。有些危险社会予以漠视，有些危险对社会的存在和发展甚至是必要的或有用的，从利益权衡或政策角度考虑 没有必要全部予以禁止。因此应当允许或容认，如大型重化工业或高端工业、高速交通运输业、竞技体育以及一些没有明显被害人的行为，他们虽然存在相当程度的危险，但刑法并不认为是犯罪。也不把他们纳入犯罪圈，这些危险，就是刑法可以允许的危险。二是与过失理论的发展有相当密切的关系。本来的过失理论是以危害结果的预见义务为中心或本质的，即只要行为人可能预见到危害结果，而结果又发生了，就存在过失。这种以结果预见义务为中心的过失理论由于过分注重对危害结果的预见义务，而这种预见义务通常又很容易认定，行为人要否定自己的过失几乎不可能，结果的发生几乎成了认定过失的唯一依据。这被认为是受了古代结果责任观的影响，存在导致扩大处罚范围的危险，因而为许多学者所否定。一种较新的过失理论则在批判上述理论的基础上产生，这种理论认为，过失的本质不只是对结果预见义务的违反，而且违反了结果避免义务。虽然行为人在某些场合预见到了危害结果的发生，但只要尽了结果回避义务，即遵守了行为通常所必需的规则，以一般人应有的谨慎态度行事，即便存在一定危险，而且也出现了危害结果，也不认为有过失，当然也不能认为构成犯罪，即这种情况下的危险，是允许的危险。


被允许的危险理论其实是过失理论一场悄然的革命，倡导过失的核心已经不在于危害的结果，而在于过失行为本身，只要行为人客观上尽能力遵守了具体的注意以为，即便发生危害结果也不付过失责任。现在被允许的危险的理论精髓已经融入到各国的立法和司法中了，甚至反映在社会生活的各个方面。被允许的危险理论认为，日常生活中存在必要地危险行为在许多情况下就不能否认有预见法益侵害的可能性，对此都以过失犯论处是不妥当的。被允许的危险不是漫无限制地允许一切危险,只是在一定范围内允许某些风险。国家究竟允许哪些风险取决于业务活动对社会的意义允许的危险理论的产生及发展，不仅对过失理论的发展提供了新的思路，对刑法学理论体系也产生了非常积极的影响[1]。在罪刑法定原则支配下的刑法及其理论，非常重视形式的侧面和客观的侧面，对实质面和主观面有冷落的倾向。而仅仅从实质出发的刑法理论又存在破坏法制侵犯人权压抑自由的危险。允许的危险的理论，是以折中的面目出现的，它以社会危害性为基底，重视行为和社会关系的实质侧面和规范侧面，尤其把社会作为评价主体、危害行为(人)作为评价客体，从事物之间关系角度揭示问题的实质，具有重要意义。笔者以为，它的积极意义，不能仅限于过失理论方面，理应对刑法理论的其他领域，发挥其积极作用。


二、允许的危险与犯罪及犯罪构成


犯罪是侵害社会生活共同秩序的行为，然而并非所有侵害社会生活共同秩序的行为都是犯罪，犯罪是不包括社会可以容认的危险行为。所以国家和社会对危险的容忍度在确定犯罪标准上起着决定性作用。此外，还有那些表面上与构成要件相符，因社会可以容忍而不成立犯罪的情形。因此，犯罪所制造的危险，是国家与社会不能允许的危险。反之，即便危险在一些人看来并不重大，如社会不能容许，则仍有可能成为犯罪。


危险递增理论也说明了容许的危险在确定行为的犯罪性上的意义，即危险只有递增到一定量的时候，国家刑罚权的介入才是正当和必要的[2]。也就是说，当危险还只停留在可允许的程度时，没有犯罪，因而也没有刑罚。


犯罪构成是刑罚法规规定的犯罪类型或者犯罪轮廓的观念形象。即将现实中个别的、具体的犯罪现象进行抽象、概括出共同要素后形成的观念形象。何种类型的行为，何种要件可以成为犯罪要件，以及在构建其之前、之时对它们是否需要价值判断，是一个有争议的问题。多数学者认为，构成要件是客观的，价值上中性无色、形式化的东西。在进行犯罪符合性判断时，不能作实质判断。笔者以为，在刑罚法规已经制定且已成为判断行为是否与之符合的依据时，对构成要件的理解不需要实质东西。但在刑法法规形成之前、之时，立法者却不能不借助价值判断来确定条文的犯罪构成。立法者绝对没有必要将那些社会允许的危险行为予以类型化，那样做与刑法的谦抑性原则相违背，会导致刑法过分干涉人们的生活，有违刑法尊重人权、保障自由的宗旨。所以允许的危险在这里起着从实质上限制立法的作用。或者从罪行法定的角度看，促使立法者不仅追求法的形式合理，更要追求立法的实质合理。允许的危险理论告诉立法者，虽然你可以创造法律，但你决不能随心所欲的立法，为了保障公民的自由人权及发展人民的潜能，用刑法禁止社会允许的危险是有百害而无一利。


三、允许的危险与犯罪对策


为了最大限度地控制犯罪、预防犯罪，同时也不至于导致刑法过分干预人们的生活，从而缩小人们的自由，在犯罪对策里就有一个如何划定犯罪圈的问题，这就是犯罪化与非犯罪化。犯罪化要解决的是把什么行为当作犯罪来处理，一般情况下对社会无害的行为人们都不会认为是犯罪。有争议的是，某些行为，从历史的文化的角度看，存在一定的反伦理、反道德的因素，因而被许多人认为对社会有危险。但这样的行为该不该作为犯罪，分歧很大，如成人之间自愿的同性恋、通奸、自愿吸毒等行为。认为犯罪的本质是对规范的违反的学者认为是犯罪，反之，认为犯罪是对法益侵害的人则不认为是犯罪。


犯罪行为给社会的安全造成了威胁或危险，什么是安全应该有一个判断标准，它可以是一个风险率、指数或等但绝不可能是零。一方面，作为危害行为发生的几率不能是零，另一方面，社会也不可能通过控制把各种危害现象的危险降低到零。因为事物的规律和本质表明，危险可能是零。人们的认识能力、行为能力有限，尤其是随着社会的发展，新事物、新领域不断拓展，人们的生活方式、价值观念也在不断更新，人类不仅不能控制自然的危险、技术的危险，也不能控制人类自身的危险。所以一定限度内的行为危险，社会是可以容认的。反之，只有人类社会全面静止或消亡了才不会有危险。同时，一个被过分控制了的社会，从表面上看危险减少了，但人们的创造力、活力也会随之减少。因此，一个安全的社会，必然是存在犯罪的社会、存在危险的社会。正如霍尔巴特大学的罗林就技术安全的指标所指出的那样:所谓的安全指判明的危险性不超过允许限度。也就是说世界上没有绝对的安全，安全就是一种可以允许的危险。因此安全的观念对我们制定犯罪对策是很有借鉴意义的。


允许的危险的理论不像有些学者所述只是重视行为无价值，它也考虑到了结果无价值，是二者的统一，因为社会允许的危险既包括行为危险，也包括结果危险。另外，它包括了行为无价值和行为人无价值。事实上，某些行为人的人格危险如果没有超出社会容许的范围，是不能课以社会的防卫处分措施的，如轻度的人格障碍，有着不良习惯的未成年人等。


四、结语


从以上叙述可以看出，允许的危险的理论的机能决非停留在仅仅只是揭示过失的本质，它起着从实质上限定犯罪成立的作用，这与罪刑法定主义既重视法益保护又重视人权自由的保障的宗旨是一致的。


参考文献：


[1]张明楷 外国刑法纲要[M] 北京：清华大学出版社，1999。
陕西省人大常委会


陕西省技术有偿转让试行条例
陕西省人大常委会



（1982年8月30日陕西省第五届人民代表大会常务委员会第十六次会议原则批准）

目 录

第一章 总 则
第二章 转让与实施
第三章 计费与收益分配
第四章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了鼓励技术发明和技术革新，促进新技术的推广应用，加速国民经济的发展，根据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定，结合我省实际情况，制定本条例。
第二条 有偿转让的技术包括：技术上先进、生产上适用、经济上合理的发明和应用技术成果、革新技术成果以及各种有效的技术服务项目。
有偿转让的技术，必须按国家有关规定经过技术鉴定。
出让技术的单位（以下简称出让方）对转让技术承担技术责任。
第三条 技术成果是国家的财富，受国家保护。
技术有偿转让必须兼顾国家、集体和个人利益。
接受技术的单位（以下简称受让方）付给出让方一定的技术转让费。出让方可给予研制人员荣誉、物质奖励。

第二章 转让与实施
第四条 技术转让应当遵循互利互惠的原则。出让方和受让方协商签订《技术合同书》。
第五条 出让方的权利与义务：
（一）可以转让技术；
（二）按《技术合同书》的规定，向受让方收取技术转让费；
（三）在《技术合同书》有效期内，可以要求受让方提供在实施转让技术过程中获得改进的技术内容，受让方应予提供；

（四）对转让技术的实施，负技术指导责任，使转让技术达到预期效果。
第六条 受让方的权利与义务：
（一）实施受让技术；
（二）在《技术合同书》的有效期内，可以要求出让方提供转让技术经过改进后的技术内容，出让方应予提供；
（三）可以要求出让方给予技术上的指导，使受让技术顺利实施应用，达到预期效果；
（四）按《技术合同书》的规定，向出让方支付技术转让费；
（五）受让技术未征得出让方的同意，不能转让第三方或向国外申请专利。
第七条 《技术合同书》自签订之日起生效，双方必须共同遵守。《技术合同书》必须按规定办理鉴证或公证手续。
第八条 同一种新产品如在同一地区、同一系统内进行两次或两次以上转让时，需经地区（市）经济委员会或主管部门批准。
第九条 国家科学技术委员会已经批准出口的技术或正在申请出口的技术，不得拒绝在国内转让。
第十条 凡准备向外国申请专利的技术，要求在国内实行有偿转让，必须报中国专利局批准。技术转让给中外合资或在中国境内的外资经营的企业，必须报国务院主管部门批准。
第十一条 省、地区（市）经济委员会、计划委员会应当将对国民经济有重大促进作用的技术成果列入国民经济发展计划，组织推广。
对垄断技术拒绝转让者，实行强制性转让。
第十二条 农业技术成果，提倡协作交流，无偿转让。对农业增产有显著经济效益的技术，可实行有偿转让。
第十三条 一方要求变更或解除合同时，应在一个月前通知对方，征得同意并赔偿其经济损失。
由于人力不可抗拒的自然灾害造成合同无法继续执行时，可不负赔偿责任，其善后事宜由双方协商解决。

第三章 计费与收益分配
第十四条 技术成果转让的计费，应以合理、适当和有利推广为原则，由当事者双方协商，按照以下办法确定：
（一）按该项技术的研制费用和预计经济效益的大小核定计费，一次结算，一次或分期付款；
（二）按产品正式投产后当年增加利润的百分之五至十五计算，计费期限为一至三年；
（三）按产品正式投产后当年销售额的百分之一至百分之三计算，计费期限为一至三年。
属于改善环境、劳动保护、医疗器械、医用药品、卫生防护、治安措施的技术转让费，应当低于本条上述计费标准。
在省内对一项技术成果进行二次以上转让时，应逐步调低计费标准。一般不应超过上次转让费的百分之六十。
第十五条 委托科研项目、技术协作项目和技术服务项目，由当事者双方协商，按照以下标准和原则收费：
（一）委托科研项目，以双方商定的研制费为基数，参照技术的难度，加收管理费，最高不超过百分之十五。
（二）技术协作项目，如科研单位指派技术人员帮助企业进行技术改造，其收费标准由双方商定。
（三）技术服务项目，以实际支出为基数，加收百分之五至二十的服务加成费。
第十六条 受让方支付技术转让费用所需资金，可按照以下规定，分别作财务处理：
（一）新产品的技术转让费，由企业基金或采用新技术后增加的利润中支付，或者从出让技术收益费用中支付。
（二）委托治理“三废”项目，其费用在更新改造资金中支付，也可在治理“三废”专项拨款或治理“三废”产品的提留利润中支付。
（三）其它属于同现产品有关的技术成果转让、技术服务、委托科研项目的费用，一次或分期摊入生产成本。
（四）上述开支有困难时，可申请贷款。
第十七条 出让方每年收入的技术转让费在五万元以下的，全部留用。超过五万元的部分，出让方为事业单位的留用百分之六十，上缴国家百分之四十；出让方为企业单位的留用百分之四十，上缴国家百分之六十。如有特殊情况，经省科学技术委员会和省财政局批准，留给企业、事业
单位的比例可适当提高。
出让单位留用的技术转让费，可视同利润留成、企业基金或事业费包干结余，由企业、事业单位按规定使用。

第四章 附 则
第十八条 违反本条例或在执行合同过程中，双方发生争议，由双方主管部门或《技术合同书》中的鉴证单位调解。调解无效，可向工商行政管理部门申请仲裁，或向人民法院起诉。
第十九条 本条例自公布之日起试行。



1982年8月30日