论建筑物区分所有权之共有部分权利——以小区广告收益的归属和管理为视角

郑俊　黄丽芳


摘 要：物权法虽已将业主的建筑物区分所有权制度作为一项重要制度进行了相关规定，但该规定因其原则性和概括性较强，在实际应用中存在一些模糊之处，其中共有部分权利问题就是需要相关规则予以明确的部分之一。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质探讨出发，了解到该权利主要来源于法律的直接规定，同时亦尊重私人自治，允许业主在某些方面可以自行约定。在考察学界对该权利性质的争议及我国大陆物权法对其性质的界定基础上，探究我国大陆物权法立法上的灰色地带，包括共有部分范围、管理规则、收益分配等模糊之处。同时，从现代城市小区极具代表性的共有部分收益——小区广告收益的归属和管理的研究出发，针对争议较大的楼顶及外墙广告收益作具体分析，指出共有部分制度的完善，应当通过对现行物权法的相关条文进行解释，完善物业管理条例等行政法规，使规则具体化，提高规则可操作性，以及提高小区业主自治权利意识，使其合理行使对小区物业管理等的监督权几个方面进行，以期该制度更好地满足社会需要，缓解社区内部矛盾，维护业主权利。

关键词：业主的建筑物区分所有权；共有部分；广告收益


一 引言

　　随着物权法出台和实施，对许多以前模糊的法律关系作了较为明确的界定，其中包含对业主的建筑物区分所有权性质的规定，确认业主对建筑物共有部分享有的权利，以及界定共有部分范围等。但仅有物权法第七十条：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。以及第七十三条：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有等几个条文，来规范和调整现代城镇小区中，以业主对建筑物所有权为基础的建筑物区分所有权之共有部分，明显不够。其中较为突出的就是关于小区内广告收益的归属和管理问题，广告收益逐渐成为住宅小区内的流行元素，但广告收益的归属分配缺乏法律上的规范供给，广告兴旺而管理混乱，现实生活中因此造成的纠纷也不少见。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质分析出发，检讨现行物权法在规范设置上解决该问题不足，以实际中对小区广告收益管理规范的完善为例，寻求物权法上完善业主的建筑物区分所有权中共有部分的可行方法。

二 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的性质

　　我国物权立法采取了广义的建筑物区分所有权概念，将这种区分所有权规定为由专有部分所有权、共有部分所有权和成员权组成。建筑物区分所有人对共有部分的共有权，是指区分所有人依据法律、合同以及区分所有人之间的规约，对建筑物的共有部分、地基占用的土地使用权、小区的土地使用权及设施等共同享有的财产权利。 对业主的这一权利性质的考察，关系物权法对其进行规范的正当性，也关系到如何配置具体规范问题。

2.1 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的来源

　　业主对共有部分享有的权利，可以是法定的，也可以是约定的。但基于物权法定原则，其主要是因法律直接规定产生。如在德国，建筑物区分所有权称为住宅所有权，“住宅所有权人之间构成一种法定的债务关系，违反这种关系可能产生损害赔偿请求权以及适用第278条 ”，这种法定的债务关系就是基于法律的直接规定，在建筑物各部分所有人之间形成的共有关系，也就构成了各业主对共有部分的权利。意大利民法典则规定的更为详细，第1117条 、1118条 对业主对具体哪些部分享有共有权都做了详细的列举性规定。基于法律的详细规定，业主对共有部分享有的权利得到了法律充分的确认。可见，业主的对共有部分的权利是随其对专有部分权利的享有，再基于法律的规定而发生，享有的范围、享有的原则等都不能违反法律强制规定。另一方面，业主作为私的主体，法律还要尊重私人自治原则，在建筑物区分所有权部分也不例外。不违反法律强制性规定前提下，业主在这一共有部分权力行使过程中，完全可以契约的形式约定各自具体的权利义务，所以，从具体的对共有部分权利行使来说，其亦可以是来源于合同约定，如意大利民法典第1117、1118条都明确规定，“权利证书未有相反内容的”，才适用法律的相关规定，说明共有部分权利人完全可以通过“权利证书”，即合同约定对该部分权利进行处分，这样，具体的权利来源就是基于合同而非法律规定。

2.2 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质争议

　　关于建筑物区分所有权之共有权的性质，众说纷纭。主要有“总有”说，“按份共有”说，“共同共有”说，“区别情况”说。

2.2.1“总有”说

　　中世纪的日尔曼社会共同体—马尔克公社，是其理论发源。中世纪时的日尔曼将其部落与村民视为一个共同体。村落共同体中的村民作为这一村落共同体的成员之一，对于村落的共同财产尤其是土地，享有占有、使用、收益的权利，而村落共同体—马尔克公社对于共同财产享有处分管理权。作为共同财产的所有权的各项权能分属于村民和马尔克公社。对于区分所有权之共有权，以大泽正男先生为代表的一些学者，借鉴这种理论而提出:从区分所有建筑物的管理权能与用益权能所表现出的分离状态考察，管理权归属于授权性的团体(如小区管理委员会，一般简称为小区管委会)，用益物权则归属于小区的区分所有权人，因而区分所有之共有权具有总有的性质。 笔者认为，该学说对马尔克公社共同财产的所有权形态与区分所有权之下共有部分的共有权形态进行了表面上的比较，但这种套用并不合适:日耳曼马克思公社是村民与村落的共同体，但当代小区形态下各区分所有权人与管委会并非共同体关系，而是属委托于被委托关系，管委会因各区分所有人的选举而产生，受其委托对小区进行管理。这样看来，总体说抹杀了全体区分所有人对共有部分的共有关系，不利于明确各区分所有权人的权利义务，会造成更复杂纠纷产生。

2.2.2“按份”说

　　此为我国台湾地区的通说，我国大陆地区也有一些学者主张此观点，如唐烈男先生和柳经纬先生等。该观点指出:一般的情况下，区分所有建筑物之共有部分的产权在各区分所有权人之间的分割和权利分享，以及义务承担上，尤其是一些费用的分摊方面是依据各区分所有权人专有部分的份额在整个区分所有部分的建筑面积的比例来分摊的。由此判定共有权性质为按份共有。稍有不同的是王泽鉴先生分析指出:“区分所有建筑物之共有部分性质上为分别共有(按份共有)，有约定的依照约定，无约定或者约定不明确的推定为均等。” 按份说是以某些共同义务分担的事实来说明共有部分之上的共有权性质为按份共有，这是极其牵强的。所谓按份共有，又称分别共有，是两个或者两个以上的复数民事主体对同一标的物，按照一定的份额而享有所有权，即按份额的共有。主要特征有两个，一是各共有权人按份额享有所有权，在此基础上按该份额享有权利和承担义务。二是各共有权人有权处分自己的份额，如请求分割或者转让其所具有的份额。区分所有权之共有权在特征上符合第一个特征，但是与第二个特征完全不符。区分所有权中对共有部分的权利不能单独转让、分割，对其处分不能离开专有部分权利的归属。所以，共有却不能请求按份分割，则这种共有权一定不同于按份共有。仅仅对购房人按份分担购房成本或者按份分摊共用费用即判定按份共有，抹杀了区分所有权之共有权的特殊性。

2.2.3“共同共有”说

　　日本学者我妻荣和川岛一郎，以及森泉章等等学者持有此观点，我国台湾地区梅仲协先生以及大陆地区的杨立新先生等也持有此观点，认为:“建筑物区分所有权之共有是共同共有，但不是民法物权编之中的‘共有’，也不是按份共有。” 建筑物区分所有权下共有是为共同使用的目的，民法物权编下的共有是为保障一物一权原则下私人意思自治的实现，二者目的迥异，该学说看到了这一点，但用“共同共有”的说法不能很好地区分物权编共有下“共同共有”制度，意义模糊，是其不足之处。

2.2.4“区别情况”说

　　我国台湾地区的温丰文先生以及我国大陆地区的学者陈华彬先生持有此观点。该观点指出:“建筑物区分所有权之共有权的性质，应该看建筑物的类型，类型不同则性质上有所分别。” 对于纵割式建筑形态的建筑物，各区分所有权人的共有权并不是区分所有权之共有权的典型形态。在物理上也仅仅存在共同使用一个山墙的共有情形，完全从直观上以山墙的中间线切割，完全符合按份共有的特征。所以此种共有权性质是按份共有。横切式建筑形态或者纵横混合式建筑形态，共有权则极其典型，应按共同共有来处理。此观点的研究角度力图从直观现实上对共有权性质进行分析，但是既然是区分情况，在横切式和纵横混合式建筑形态中，必然会因为建筑形态的不同又存在按份的情形，怎么能说横切式和混合式建筑统统为共同共有呢，况且从以上分析看出，也不应该判定为共同共有的性质。
　　笔者认为，不管业主对共有部分权利性质如何，不可否认这种“共有”基于其目的不同，具有很大特殊性——“共有”不是为了获得收益，而是为了共同使用。不管采用何种对其性质的认定，在业主的建筑物区分所有权制度设计上，只要注意到了该种“共有”的特殊性，以特别规则进行规定，对其性质的争议就只是形式上的争议。

2.3 我国大陆物权法对共有部分权利性质的界定

　　我国大陆现行物权法对共有部分权利性质，并没有做出明确的界定，如物权法第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，第七十二条，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让，以及第七十三条，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这些条文从表述上来看，都仅用了“共有”一词，而没有说明是什么形式的共有。笔者认为，在立法过程中，立法者考虑到这一共有本身的特殊性以及学界对其性质认定上的争议较大，采取了回避态度，但这样并不会造成物权法适用上的不足。因为这些相关条文的设置，都考虑到了该种共有的特殊性，如不能单独转让、不能请求分割、不能以放弃权利为由不履行义务等。此种解决方式，从整个民法体系上来说，也避免了具体规定采用何种性质——共同共有抑或按份共有抑或区别情况，造成适用上的混乱，避免了将具体的民事物权法共有中的相关制度在业主的建筑物区分所有权中“共有”上采用，产生不当之处。可见，物权法的模糊态度亦是民法体系上的需要。

三 建筑物区分所有权之共有部分权利立法上的灰色地带

　　与法国、日本等以民法典之外单独的区分所有权法对建筑物区分所有权规定的详尽和细致相比，我国物权法以简单的原则性条文对这一制度所做的规定，存在一些立法上的灰色地带，在区分共有权部分主要体现在对共有部分范围界定不明确、对共有部分的管理规定不细致以及对共有部分收益分配不清楚。
　　　　　　　　　　　　　　　从天使到魔鬼－－女性犯罪原因之探析
　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　吴思博＊　　



　　　内容摘要：女性是维系家庭和社会的重要纽带，在社会生活中起着不可估量的作用。同时，从近年来的数字调查可以看出，女性犯罪的比率不断上升，这种态势向社会敲响了警钟。本文针对当前女性犯罪的变化及其规律，在分析其特征、探讨其犯罪原因之后，提出了可行的防治对策。
关 键 词：女性犯罪 犯罪特点 犯罪原因 防治对策


　　女性犯罪，顾名思义，就是指女性实施的犯罪。一般地说，犯罪学著作中都是以犯罪主体的性别为标准，对女性犯罪现象或犯罪人进行分类，使之与男性犯罪或男犯相对称。直到1899年，意大利精神病医生、犯罪人类学龙勃罗梭（1836-1909年）写作《女性犯罪人》，才第一次把女性犯罪人单独作为一类，进行人类学的分析研究。① 但是由于女性犯罪不论在哪个国家和历史上哪个时期，在数量上都远较男性犯罪少，所以并未得到关注。而且在我国有关女性犯罪问题的研究论者中，有关性别的分层甚至是缺失的，女性犯罪问题大多是被一笔带过，甚至是根本没有提及。然而，女性犯罪的严重化、多样化、低龄化和妇女犯罪率的上升作为社会问题一大组成部分，已经引起了众多学者的关注。尽管我国已经有一定数量的有关研究女性犯罪问题的成果，其中许多具有真知灼见，也不乏力作，但是也存在着不足与缺陷。有鉴于此，笔者拟对此问题作一粗浅研究。
　　一、女性犯罪的现状与特点
　（一）女性犯罪的现状
目前，女性犯罪率呈现出大幅度增长的趋势，不仅在数量上日趋上升，而且在犯罪类型方面更加复杂化，社会危害性也愈来愈严重。在发达国家尤为明显，德国的女性犯罪率占整个犯罪的24%，美国的女性犯罪率占整个犯罪的30%。在我国，女性的犯罪率也增长很快，新中国成立后，50-70年代，女性犯罪一直占罪犯总数的2%左右；80年代以后随着社会转型，女性犯罪显著增加，在犯罪总数增加的同时，女性罪犯所占比例由70年代以前的2%上升到80年代的3%，90年代的5%左右，现在则高达10-20%，数量直逼德国。在世界范围内，犯罪率较高的女性犯罪有投毒、受贿、纵火、失火、伪证等，犯罪率特别高的女性犯罪有杀婴、堕胎、遗弃等，而且它们大多与性犯罪有某种程度的联系。我国女性犯罪涉及故意伤害、容留、介绍卖淫、贩毒及抢劫罪名的占大多数。

　（二）女性犯罪的特点
1．1980-2000年新收押者年龄分布（%）②
25岁以下 26-35岁 36-50岁 51-60岁 61岁以上 总计
1980-1984年 32．16 32．16 29．55 4．96 1．37 100
1985-1992年 28．63 34．78 28．60 6．80 1．19 100
1993-2000年 20．86 37．82 30．62 7．52 3．19 100
由此表可以看出，1980-1984年35岁以下女性犯罪占64.32%,1985-1992年女性犯罪人数占63.41%,1993-2000年女性犯罪人数占58.68%.总之,我国女性犯罪的年龄已经朝向低龄化发展。
　　2．犯罪行为上具有较大的隐蔽性
一是由于女性一般较怯懦胆小，且较细心和耐心，做案前考虑多于男性，在主观上增加了犯罪的隐蔽性；二是由于社会对女性一般比较信任、宽容、谅解，使女性犯罪易得逞而不易被揭露，从客观上增加了隐蔽性；三是由于侵害的对象基本上是熟悉的人、事、物，例如：有学者通过对浙江省某劳改农场180名女杀人犯的调查，发现受害人身份分别是其丈夫、姘夫、公婆、父母、子女、邻居等 ，③这也为女性犯罪增添了隐蔽性。
3．犯罪类型增多，以财产犯罪为首位
随着社会的发展和文明的进步，经济日趋繁荣，人们的思想观念发生了具体变化。少数女性面对纷繁复杂的社会和光怪陆离的社会现象，失去了正确把握自己的能力，走上了违法犯罪的道路。犯罪类型主要表现为：侵犯财产罪，暴力犯罪，组织、容留、强迫妇女卖淫，毒品犯罪，拐卖人口。侵犯财产型犯罪主要包括：盗窃、诈骗、职务侵占；暴力犯罪主要包括：故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架。
4．文化教育程度低,认知能力差
研究学者认为,人对自身的控制能力的强弱,与受教育程度有关.受教育程度越高’精神境界越丰富,对自身的控制能力也相对增强;反之,自我控制能力就弱.从这个意义上讲,女性犯罪与文化素质低有内在的联系.根据某省女监1985年-2000年对新收押者被捕时文化程度的调查发现，1985年-1992年，文盲半文盲占32.75%,小学文化程度占30.07%,初中文化程度占30.58%,1993-2000年文盲半文盲占25.76%,小学文化程度占33.47%,初中文化程度占29.75%.④ 就总体而言,文盲半文盲、小学、初中三者始终构成总数中的大多数。这样的文化教育程度状况,导致她们思维的批判性、深刻性、逻辑性差，缺乏主见，易受暗示和盲从。她们不善于透过现象发现本质，容易被表面现象所迷惑；同时，看待问题带有很大的片面性，缺乏逻辑和连贯，不能从多角度认识事物，认识问题带有很强的情绪色彩。这就使的一些女性在处理事情时，有可能走向极端。
5．犯罪形式由单独性趋向团伙型
女性犯罪在作案的方式、方法，犯罪情节、危害后果等客观方面，已经逐渐趋向男性化。这类团伙以流氓团伙、盗窃团伙、拐卖人口团伙为主，而且在团伙型犯罪中的一部分人，作案经验丰富，作案手段比较残忍。由于女性在心理上具有谨慎、小心、多疑等特点，这使得女性犯罪团伙在作案时比较大胆，事后难以察觉，隐蔽性较强。

　　二、女性犯罪的原因分析
（一）社会方面的原因
1．社会主义市场经济体制改革的不完善对女性犯罪的影响
根据犯罪学的研究表明：社会因素是导致罪的重要因素。随着我国改革开放的不断深入，新的价值观念已初步形成。然而，经济秩序实行调控的市场经济体制不健全，人们的社会价值观念也受到了一定的影响。尤其是女性，随着社会的发展和文明的进步，在社会政治、经济和家庭中的地位不断提高，发挥着愈来愈重要的作用。但是一些女性的物质欲和金钱欲，强化了她们原有的贪图享受、好逸恶劳、爱慕虚荣的心理。另一方面，现在的女性有能力参加各种社会活动，又必须承受各种社会压力，但是由于我国正处在转型的新时期，就业与经济结构体制并不完善，以及传统思想、社会化角色不当等因素的影响，使得现实中的一些女性在升学、就业、工作中遭到轻视或歧视，在社会化过程中面临更多的挑战与困惑，易造成女性生活无着，很难避免一部分人为谋生而走上犯罪道路。
2．社会发展过程中的消极因素对女性犯罪的影响
商品经济的发展，人们商品意识的增强。促进了文学艺术的繁荣。但随之而来的，是商品观念也渗透了文学艺术的创作当中，使一些文艺作品迅速庸俗商品化。例如，越来越多的电影、电视、书刊、音像冲击着人们的视觉思想，但由于我国的管理体制还存在一定的缺陷，一些不健康的思想，不良的习气，影响着新一代年轻人的成长。这对女性尤其是青少年的伦理道德观念构成了巨大的冲击。相反，一些宣扬女性暴力和色情的文艺作品却大受欢迎。一些自制力差，又不能自尊自爱的女性受其影响，染上了一些恶习，接受了西方资本主义中的一些腐朽思想，因而走上了犯罪道路。
3．缺乏强有力的社会保护
在现实生活中，男女平等还没有真正实现，女性在就业中受到歧视和限制，女性的合法权益被侵犯的现象依然存在，其最终的结果就是女性在社会、家庭中，其合法权益不能完全受到应有的保护。有些女性正是由于自己的合法权益被侵害，成为受害者，进而又成为害人者的。根据对某省一些女囚犯的调查显示，一些女性因为缺乏保护，自己处于孤立无援的地位，才最终走上犯罪道路的。主要是由于有些地区、部门对本地女性的具体情况了解较少，缺乏前瞻性，甚至一些基层组织软弱涣散，在实际工作中，互相推委，或者错误地认为“清官难断家务事”，对本地区出现的一些情况置之不理。而我国《妇女权益保护法》第四十八条规定：妇女权利受到侵害时，有权要求有关主管部门处理，可以向妇女组织投诉。尤其是暴力犯罪中，女性作为受害人在遭受丈夫的虐待时，得不到有关部门的保护，致使施暴者更加有恃无恐，变本加厉。部分女性在走投无路情绪激动的情况下，可能会用非法手段进行报复，致使一起又一起的家庭惨案不断重演。因此，学者向来认为，社会、家庭对女性的保护程度，是影响女性犯罪率高低的不可忽视的因素。
　（二）个人因素
1．法律观念淡薄
大多数女性由于受教育程度低，在判断和处理问题时，缺乏科学的分析能力，因此同一问题采取的解决方式和方法会较有知识的人采取的方式、方法更为简单、粗暴。这些方式、方法有可能和犯罪直接相关。特别是一些偏远山区的农村妇女，她们根本分不清什么是合法的、什么是非法的。例如，许多拐卖人口的罪犯，在投入监管改造后，很长一段时间内，还认为自己只不过给别人介绍了个对象，并没有做害人的事。
一部分有文化、具有一定法律知识的女性罪犯，由于她们对法律现象、法律行为作了错误的评价，形成了错误的法律信念，因此，她们在条件具备的情况下实施了违法犯罪的活动。 ⑤例如：某些女大学生，具有攀比心理，为了自己能够过上奢华的生活，完全不顾自己大好的前途，而去盗窃，只是为了能够满足自己的虚荣心；还有，某市的一位女律师，为了提高自己在法律界的地位，不惜蔑视法律，钻法律的漏洞，指使自己的当事人作伪证，从而也使自己走上了违法犯罪的道路。
2．畸形的人生观和世界观
一个人的道德观是其调控自己行为的重要依据，是由世界观和人生观所决定的主观依据。犯罪人由于受其错误的世界观、人生观的影响，其道德观往往也是错误的、歪曲的，道德标准是颠倒的。根据调查资料显示，在1980-2000年间，妇女犯罪的主体罪型结构已经从扰乱公共秩序罪向财产型犯罪、毒品犯罪、性违法犯罪、诈骗罪等类型上转变。女性犯罪的这些主要类型大多是因为她们贪图安逸享受，好逸恶劳，不是用自己的劳动来换取，而是采用非法的手段来换取。一些女性在畸形的人生观和世界观的影响下，常常歪曲、颠倒真伪，为了享受生活，及时行乐，不惜放弃自己的理想，牺牲自己的前途，满足自己的非法需求，而去盗窃、抢劫。
追究其根源，也是由受教育程度不高造成的。更不懂得在自己的合法权益受到侵害时，拿起法律的武器捍卫自己的利益，而是采取愚昧的、粗暴的方法来进行反抗。也使得自己走上了违法犯罪的道路。有些女性因为家庭困难，在社会中又无法独立生存致使有些人为了钱财而丧心病狂地拐卖人口、介绍、强迫卖淫甚至不惜出卖自己的肉体从事卖淫，以换取钱财。近年来，毒品犯罪在女性犯罪中的比例不断上升，有些女性企图通过短行为、高利润的犯罪行为迅速敛财，以达到满足自己金钱欲的目的。随着社会的发展和教育水平的提高，女性在社会中也发挥着越来越重要的作用。她们中的有些人也被选拔到机关单位中的一些重要岗位，但是由于一些女性没有树立正确的人生观和世界观，使得她们利用在单位、公司从事财会、财务管理的工作便利，贪污侵占财产，甚至谋财害命。目前，一些高学历、高收入的女性犯罪也有逐渐增加的趋势。这是由于社会整体消费水平在提高的同时，社会上也出现了一股拜金主义、超前消费的思潮，一些女性在这些腐朽思想的影响下，没有坚定正确的理想信念，遇到一些特定时机就会有犯罪的可能。
3．心理因素
女性暴力犯罪大都存在心理障碍，人格不健全。有些女性器量狭小，受不得半点委屈，遇到事情喜欢斤斤计较，稍有不顺心就会产生报复或泄愤的心理，正是由于某些女性在性格上有自私、偏激和狭隘的缺陷，遇到冲突时不易冷静，甚至采取极端方式进行发泄。
另外，受我国传统思想的影响，我国女性大都还遵从男尊女卑，三从四德等传统文化的渲染，尤其是在我国一些偏僻山区，对妇女角色的认可，始终未摆脱封建习俗的束缚，一些女性仍具有很强的依赖心理，缺乏独立人格，思想意志薄弱，经不住任何打击，一旦遇到棘手问题，就有可能产生异常心理，从而导致犯罪。例如：女青年陈某，为了报复男方对她的遗弃，而向男方脸上洒去一瓶硫酸水，造成男方毁容，构成故意伤害罪，被判处徒刑。