个人出资“挂靠”集体的企业，究竟姓“公”姓私？
————从“橘红大王”两审败诉说起

厦门大学法律系99级邱媛


2002年3月12日，广东省高级人民法院对“化州市中药厂产权归属纠纷”一案举行了再审听证。申诉人是广东省著名的“橘红大王”陈大明。
1980年，刚刚从部队复员的陈大明在家乡自筹资开办了“化州县橘红制品厂”，由于当时国家有政策不允许私人办厂，陈大明便将工厂“挂靠”在化州县三街居委会，在工商部门注册登记中，企业的性质注册为“集体”。虽说企业名义上是集体的，可是陈大明始终将其视为自己的财产。从企业设立的第一天起，陈大明便投入了全部心血，在他的苦心经营下，工厂逐渐发展壮大。期间，陈大明未得到政府的任何资金支持，还向河西区缴纳了200余万元的挂靠管理费。
然而1998年5月31日至1999年1月18日间，陈大明化州市中药厂法定代表人的职务却被化州市河西区常委以中共化州市河西区委员会文件罢免，陈大明被迫退休，厂长则由区委副书记代理。
自己一手创办的企业一夜之间便与自己毫无瓜葛，陈大明怎么也想不通，难道“挂靠”的企业是集体的吗？陈大明坚信自己的权利受到了侵害，2000年2月5日，他向茂名市中级人民法院提起诉讼。然而，经过一审、二审，陈大明均失望而归。2001年11月，陈大明向广东省高院提起申诉。
“挂靠”是80年代特殊历史背景下的产物。在1998年3月24日，财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局印发的《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中提到“由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因。在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围”，该文将“挂靠”集体企业界定为“在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业”。
“挂靠”集体企业在工商注册管理中为集体所有制，而其实际的资金来源、管理模式、赢余分配、风险承担等通常与挂靠、被挂靠部门、企业（单位）、团体无关。在企业设立之初，设立者因“挂靠”而获得了原本无法取得的利益，另一方面，被挂靠方可以取得一定“挂靠费”，这一变通作法看似“双赢”，实则隐含了极大的危险，为日后企业产权纠纷埋下了隐患。本案就是一例。
那么在司法实践中应如何确认企业的性质呢？在我国，无论国有企业、集体企业还是私营企业、个体工商户其设立都需到行政管理部门进行登记注册，领取《企业法人营业执照》或《营业执照》，执照中的一栏记载了经营实体的性质。通常《企业法人营业执照》或《营业执照》是判断经营实体性质的最直接依据，但它并非最终证据。当执照记载不能真实反映企业所有制性质或对企业所有制性质产生争议时，就不可以单纯看执照记载了。
认定企业的性质，最关键的是注册资金（本）的来源和投资方式，其次是利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等。国家工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中指出“工商行政管理机关 。。。。。。。，要依法核实企业的经济性质或组织形式。。。。。。。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金（本）来源和投资方式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定，登记主管机关对申请人提交的登记材料进行审查，核定企业的经济性质或组织形式。”在国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1996]第262号）中有“重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式。”在工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中载有“集体所有制企业，特别是成立较早的集体所有制企业，由于历史的、政策方面等的原因，其产权关系不明确。。。。。。作为企业的登记机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质。。。。。。重新核定企业的经济性质，应当尊重历史，以事实为依据，。。。。。。。。。。”国家工商行政管理局关于处理个体合伙经营及私营企业所有集体企业《营业执照》问题的通知（工商企字[1987]第319号）中，要求“工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发〈城乡个体工商户管理暂行条例实施细则〉的通知》等有关规定加以纠正。司法机关在审判刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”
由此可见，我国对企业所有制性质的判定是重实质内容的。陈大明个人出资办企业，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，该企业所有制性质应为私营企业。河西区党委擅自更换企业法定代表人的行为侵犯了陈大明的权利。《中华人民共和国宪法》第十一条规定“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”国家工商行政管理局1993年4月28日印发的《关于促进个体经济私营经济发展的若干意见》中规定“依法保护个体工商户、私营企业的合法权益。制止对个体工商户、私营企业的财产进行‘赎买’、‘平调’等随意改变产权关系的错误做法。”
可见，随着市场经济的发展，国家对个私经济在国民经济中的重要作用已有较深的认识，并开始注意对个私经济的保护。个私经济如过街老鼠般人人喊打的年代早已一去不复返了。个私业主在私人财产权受到侵害时，应该勇敢地拿起法律的武器，维护自己的权益。
对于现存的“挂靠”集体企业，建议经营者尽快到工商行政管理部门重新办理登记，变更企业性质，以防止产权纠纷带来的讼争。

侦查方式的转变体现法律监督的强化

杨 涛


日前在合肥召开的中国检察机关反贪侦查技能研讨会传出信息，全国检察机关根据当前新形势和新任务，将加大查处贪污贿赂等职务犯罪工作的力度。各级检察机关将由依赖举报和移送、等案上门，转变为增强职业敏感性，依法主动出击、摸排线索，从新闻媒体、街谈巷议中发现线索.(新华网 2004年5月6日)
尽管笔者并未参加这次会议，但由笔者执笔撰写的《反贪涉案信息的收集与运用》一文被提交会议作了主题发言。笔者为撰写文章而进行了大量的调研，对当前检察机关侦查方式的转变必要性有一定的认识。
在我国，尽管检察机关也属于司法机关，但法律监督权与审判权仍存在很大的不同，审判权是消极、中立、不告不理，但是法律监督权却带有主动性。检察机关在行使法律监督职权时有必要主动去发现和纠正违法犯罪行为，特别是检察机关行使的对职务犯罪的侦查权，更是要求检察机关不能等案上门，更需要主动出击。因此，从被动的等案上门到主动出击的侦查方式的转变，从本质上讲就是强化检察机关的法律监督职能。

在调研中，笔者还感觉到从侦查方式的转变也是检察机关侦查办案现实的需要。
首先，检察机关立案侦查的贪污、贿赂等职务犯罪案件，相当一部份是属于“无被害人”的案件。贿赂案件行、受贿双方各有所图、各有所获，一般都不会主动报案，很难案发；贪污、挪用公款等案件，单位也是碍于“家丑不可外扬”，自然也是很难被发现而案发。此外，一些群众对于职务犯罪尽管经常发牢骚表示强烈不满，但由于害怕报复或“事不关已、高高挂起”的心态，并不主动举报。对于这些损害国家利益和公务行为廉洁性的案件，侦查人员必须通过从新闻媒体、街谈巷议寻找线索等方式在主动出击中发现犯罪。
其次，当今时代，科技日新月异，职务犯罪分子作案的手法也越来越狡猾，群众仅凭单枪匹马越来越难发现和揭露犯罪，举报材料的价值也有所下降。因此，仅仅依靠群众的举报已经不能适应形势发展的需要，检察机关必须发挥自身的组织和科技优势，主动出击，深入发现和严厉打击犯罪。
因此，最高人民检察院提出的要实现侦查方式的转变，由等案上门转为主动出击确有必要，这一举措体现了对检察机关法律监督职能的强化，必将对检察机关反贪侦查工作发展带来新的契机。
由此，笔者想到前不久著名跨国企业朗讯科技中国的4名主管被集体解雇的事件，原因是他们涉嫌行贿，违反了美国《反海外腐败法》。当记者就此事采访了北京市检察院反贪局相关负责人时，该负责人表示，朗讯中国的行贿对象尚未确定，根据检察机关的工作原则，北京市检察机关如果没有接到相关举报，不会主动介入调查。笔者认为，这种说法并不妥当， 对于可能涉嫌重大职务犯罪的事件，检察机关有必要主动与有关单位联系，获取线索，而不是等举报上门。因为，检察机关行使的是具有主动性的法律监督权力。

　　通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
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