自由仿效与立法厘清：欧美商业外观新近判例之思路
Free Copying and Legal Clarification:
The Latest Trend of the Anglo-American Case Laws on Trade Dress

邵 胤植

邵胤植，男，江苏宜兴人，南京大学法学士，英国伦敦大学知识产权硕士，博士在读，全英中国法学会(United Kingdom Chinese Law Association)会员。主要研究兴趣为： WTO及网络架构下知识产权法的调适，欧美商标立法，民族复兴中儒学与宪政法治之互动，礼乐雅文化的现代苏醒，宗教立法，佛教改革之范式及其对道德提振的功用等。

[关键词] ：商业外观 产品构造 显著性 第二含义 功能性

[简介] 商业外观与商标法的关系，日显重要。本文自商标法根本功能之角度，讨论显著性原则与非功能性原则对于决定商业外观注册之重要性。本文由欧美新近相关判例之思路指出，推动自由竞争是知识产权的总纲，而标示来源，则是商标法内的子纲。换言之，应将商标法放诸自由竞争与反垄断的大背景下考量，此当是近年欧美商业外观判例的主旨。

Introduction: This Essay jointly analyses the latest Anglo-American trademark cases of trade dress where the strict criteria of distinctiveness, secondary meaning and non-functionality are applied so as to balance different interests in trademark context and to solve the problem of overlap. This Essay suggests that to meet the balance, the Indication Theory and the Competition Theory, in general, have been equivalently followed by the courts in Wal-Mart, Traffix and Phillips. This Essay also suggests that competition theory should be the premise of indication theory because the promotion of free competition is the general principle of IP laws and the indication of sources is a tenet of trademark law, a part of IP laws. This logic may justify the rationality of the three cases decided by Anglo-American courts, i.e. limiting the exclusive rights of trademark owners and promoting free competition.

商业外观（Trade Dress），依美国判例之释义，系指“产品之整体形象或总体外貌”[1]。此种商业外观，可涵括“尺寸、外形、颜色或颜色之组合、构造、图形，乃至特殊的销售技艺”[2]。据此文意，商业外观概可视为一种设计（Design）。依欧美立法的思路，专利、商标乃至版权法，均可保护设计；然而，立法理当避免三类保护之相互交迭。自经济学的角度而言，此种立法厘清尤显重要，盖其关涉市场配置的有效性，及自由竞争的根本信条。

国内学者，曾有撰文，自专利、版权与商标之角度，论述设计的保护。本文则一自商标法的立场，透过欧美新近案例，述评商业外观执行商标功能的可行性。此实为目前商业外观方面最须解决之问题，因商业与技术的结合发展，俾商业外观执行商标功能（如标示来源，或昭示商誉等）之比例，日益增大。诚如周林先生所言，若消费者由一商业外观而联想至该产品或服务，却于消费时发现，采用同样外观的店铺，是属假冒，全非该消费者所联想之产品或服务，则此对于消费者及诚信商家的伤害，不言而喻[3]。是故，商标法宜当禁止此类盗用商业外观、混淆市场之行为；而最适宜的方法，即是赋予商业外观商标权。

美国对此关注较早，不过在1960年代之前，美国最高法院，在此问题上曾一度犹豫[4]，因为法院每以知识产权制度，有造成垄断之虞。然而在经济学分析的影响下[5]，立法之进程，最终肯定商业外观在商标法上的合适地位。兰汉姆商标法（Lanham Act）1988年修正案第43条a款，特别加入商业外观的内容。而在欧共体内，商标指令之3(1)(e)，及欧共体商标条例CTMR之第4条，均有具体规定。但问题在于，究竟多少商业外观，可以享有商标法的保护，而不致阻碍他人的法益？其尺度的把握甚难。笔者以为，答案惟有在对商标法功能的理解中，乃有望获取。

一．商标之功能：标示来源·保护公众·促进竞争

知识产权制度产生的要因，在其能激励业者，保障公众权益，维护自由竞争，进而推动经济的有序进步。自经济学角度而言，为达此目的，须将知识产权制度，放诸公平竞争及公众利益的大视野中考量，而不宜仅将其解读为对于独占权利的保护。就商标法而言，则须将商标的功能，合理限诸严格的范围，以防市场之垄断，而收平衡之宏效。

据此，简言之，商标最根本的功能，在标示产品来源、防止混淆，昭示商誉，以利消费者遴选甄别。此正如美国Qualitex案指出，商标法的基本功能，在“降低消费者购物及作出消费选择之成本”。而商标法亦须防止搭便车的行为，以保障商标权人获得与其产品及商誉相应之报酬；商标权人唯受有充分之激励，乃能致力研发高品质的外观，从而促进商品的繁荣。此外，自由经济体制赖乎商家品牌间的竞争；商标法则由保障消费者获取真实的商品信息，而鞭策商家提升自我，进以推动此种竞争[6]；而为充分推动此种竞争，商标法必赞同自由仿效（Free Copying）的宏旨。笔者以为，自由仿效与商标法的平衡点，在商标法禁止因仿效而引起的混淆毁誉，对驰名商标、著名商标而言，亦禁止淡化与联想，除此之外，仿效宜当允许。甚有学者对于仿效寄以最大的重视，谓“竞争即是仿效（Competition is Copying）”[7]。此句不妨诠释为，仿效对于自由竞争的重要性。当然，该观点的基调，在反对现行的知识产权体系，此非本文立论之所在。

为达成上述之目的，商标立法明定，标识应具显著性（Distinctiveness），方能执行标示来源的功能；如无固有显著性（Inherent Distinctiveness），则至少应在使用中获得第二含义（Secondary Meaning）。此外，为促进自由竞争，商标注册不宜影响其他竞争者的法益，故共有资源，不可独占而为商标。就商业外观而言，则惟有非功能性的(Non-functional)外观，始得注册为商标。换言之，如若缺乏标示来源的功能，则商标法不能提供任何保护；举凡创新之物，均由专利或版权法保护，功能性之外观，必不可注册为商标[8]。要之，无论自道德主义的立场，抑或从实用主义的角度，商标法均无意授予特定之商家以竞争的特权。商标法与自由竞争的融合点，及与其他知识产立法之界限，即在乎此。

传统上，商业外观主要限于产品包装（Product Packaging）的问题，满足上述要求尚易。然而工商业的发展，俾商业外观逐渐延至产品设计或构造之本身（Product Design/Product Configuration）[9]，情况愈益复杂，故有必要明确，构造与包装，能否适用同一评判标准？在Two Pesos案中，美国法院虽认为，具有墨西哥风格之餐馆外观，得注册为商标，但法院回避对于包装与构造的术语区分，认为商业外观法对于包装与构造的保护，并无不同。此种观点争议较大，诸多问题随之产生。最根本的论争在于，若云判断产品包装之固有显著性较易，则产品构造是否当然具有固有显著性，而无须证明第二含义，即可享受商标法的保护？

此外，在非功能性方面，商标法虽然明定排除对于实用功能性（Utilitarian Functionality）与美感功能性（Aesthetic Functionality）之保护，但具体判定，绝非易事。特别就美感功能性而言，更属困难。此外，就产品构造而言，如若尺度不当，则有可能造成“准专利式（Patent-like）”的过度保护，是则有违商标法的本旨。美国法院曾图以第二含义与混淆理论，来解决商标与专利的交迭，如在Kohler案中，被告即据此而成功获得对其水栓之设计的商标保护。但此种模式并无法完全解决交迭的问题。另有一种情况，即是商标法并无绝对排除对于过期专利的保护，如此，则有商家图以过期专利而续享商标法保护，进而造成事实上之永久保护，显有碍于自由竞争。

上述矛盾，在欧美一直激烈争辩未已。新近美国的Wal-Mart 和Traffix案，及欧共体之Phillips案，均对此有标志性的梳理。虽然论争并未就此偃息，但笔者以为，有一点可以明确，即欧美判例，均自恪守商标法的本旨出发，来解决知识产权内部的交迭，及与其他诸法的冲突，即商标法仅保护指示来源的标识，并须为公平自由的市场竞争，留下宽松的空间。

二．显著性与第二含义：产品构造是否具有固有显著性？

前文提到，显著性是判断一种标识是否可注册为商标的关键。在传统商标法中，凡臆造的词汇，显具固有显著性，毋庸置疑；而其他性质之词汇，亦各有标准。在Abercrombie案中，法院曾图以传统商标法关于臆造性、描述性等定义，来研析商业外观的可注册性[10]。然而，二维商标的标准，能否全然适用于三维的层面？在美国，早年的商业外观判例，为审慎起见，乃要求原告必须证明第二含义[11]。

但是，在Two Pesos案中，法院援引Abercrombie案的标准，并回顾Chevron 案[12]的判决，称据兰汉姆商标法之43（a），所有标识均一体对待，无须刻意区别；除兰汉姆法第2条所定之“描述性”标识须证明第二含义外，如若外观具有固有显著性，则无须证明第二含义[13]。自商业外观日显重要的大背景下审视，此似亦在情理之中，因为建立第二含义，须投入相当的资金（如广告投入），此则有阻遏中小企业进入市场之虞。但是，有观点指出，最高法院在本案中，并未明确定义何为固有显著性[14]。此实表明，这种定义，是非常困难的，由下文分析可知，此正是症结之所在。

为此，似乎尚须采用其他特定之测试法，来判断固有显著性的存在。美国法院对此曾有先例，如在Seabrook案中，法院提出一些标准，例如，产品设计是否属于普通而基本之范畴；以相关消费群之眼光，是否认为此种设计仅属同类商品之常用装饰，等等[15]。

而在著名的Duraco案中，第三巡回法院却拒绝采用Abercrombie案之传统分类方法，而图辟他径，研判产品构造显著性的独立标准[16]。本案中，法院认识到判断产品构造之固有显著性的难度，但认为构造如能满足左列条件，则得视为具有固有显著性：（1）构造是属不同寻常，或属便于记忆者；（2）概念上易与产品相区分，消费者仅视之为标示来源之符号，而不只是一种装饰性的标记；（3）主要执行指示来源的功能。

上述判决，得到一些判例的支持，如Knitwaves 案[17]。虽然，此案法院并不完全赞同Duraco的观点，但其同样认为，传统的Abercrombie分类法，无法适用于产品构造的场合。然而，Duraco案之标准，亦遇有很大争议，焦点在于，Duraco判决具有要求证明第二含义的倾向，此不仅与最高院在Two Pesos案中之判决相悖，亦有违提供宽松竞争空间的主旨。故在Stuart Hall案中[18]，法院否定Duraco模式，兼采Seabrook案之尺度，及Abercrombie 案之传统标准，上承Two Pesos案，而作判决。最明显者，本案延续Two Pesos案的思路，重申产品构造与产品包装相同，有可能具有固有显著性，实无须证明第二含义之存在。

此外，在Kreuger案中[19]，法官亦认为Knitwaves 案等所用的新分类法，易致混乱。Landscape案法官赞同Kreuger案法官的看法，仍旧认为，无须为产品构造另立标准[20]。由以上可知，对于采用产品构造之独立判断标准，许多法院持谨慎的态度。

三．Wal-Mart案：固守商标法的本旨

劳动合同与劳务合同比较

殷 武
西北政法学院 西安 710063

【摘要】劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同，都是以活劳动为给付标的的合同，在实践中很难将之正确区分开来；但二者有着本质的不同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同。劳动合同又是从雇佣合同发展而来的。因此，正确的区分这两种合同无论在理论上还是在实践上都有着重要的意义。
【关键词】劳动合同、劳务合同、雇佣合同、承揽合同

一、问题的提出
案例1： 张某是一名驾驶员，2000年5月通过劳动力市场应聘到某劳务公司，该劳务公司主要经营项目是向其他企业输出劳务。张某与该劳务公司签订了三年劳动合同。2000年7月，某运输公司需驾驶员一名，劳务公司遂与运输公司签订了一份劳务输出协议，协议约定运输公司每月向劳务公司支付一定费用，劳务公司扣除管理费后，余额为张某发放工资、缴纳保险，劳务输出期限为一年。张某于是到运输公司从事驾驶员工作。2001年3月，张某患急性阑尾炎住两周，其到医保部门报销医疗费时，被告知单位欠缴医疗保险，医疗费用无法纳入社会统筹。张某认为此期间其一直为某运输公司提供劳动，该公司应承担赔偿责任，遂以运输公司为被诉人提出仲裁申请。
案例2： 龙红梅系福建省三明市梅列区梅城运输队的经营者，从事货物运输经营活动。1999年11月，龙红梅从三明市电力工程物资公司处承接了运输水泥电线杆至尤溪县的业务。11月12日，龙红梅雇佣长期为运输队装卸的林木德、张毓鸣卸水泥电线杆。次日晚，林木德与龙红梅通过电话后，邀请了与龙红梅素不相识的邻居钟金贵一起参加。1999年11月19日下午，林木德、张毓鸣、钟金贵在尤溪县汤川乡卸车过程中，钟金贵被水泥电线杆压死。2000年1月9日，钟金贵家属向尤溪县劳动局申请，要求对钟金贵死亡做出工伤事故认定。1月18日，尤溪县劳动局做出“钟金贵为因公死亡，其事故单位是梅列区个体运输户龙红梅”的认定。龙红梅不服，于2000年2月14日向三明市劳动局申请复议，被复议机关维持后遂提起行政诉讼。
上述案例提出这样的问题：类似的纠纷到底是劳动合同还是劳务合同？二者有何不同？自然地成为理论界、实务界探讨、争议的焦点，这些问题也并成为司法实务领域的疑难问题。故，本文试图对这一问题进行探究。
二、劳动合同及其特征
劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度。它源于传统民法中的雇佣合同，“由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程1”。自从资本主义生产方式出现以后，劳动合同就成为各国立法的一项重要内容。先是少数工业化国家在民法中承认了劳动合同的法律效力，之后，1900年自比利时颁布劳动契约法开始，许多资本主义国家相继颁布了劳动契约法2，并在劳动法中规定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章，具体规定劳动合同的内容和形式，以及订立、变更和解除的条件和程序。现在，世界上很多国家都已有了劳动合同的立法，把劳动合同作为调整劳动者和用人单位关系的一种法律制度确定了下来3。我国自1986年开始，按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始实行劳动合同制。
那么，什么是劳动合同呢？目前，对劳动合同的定义已基本取得共识。根据《布莱克法律辞典》对劳动合同的法律定义：“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定4”。我国有学者认为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议5”。有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议6”。也有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的协议7”。我国《劳动法》第16条将劳动合同定义为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。因此，可以看出，劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系，促进社会生产力发展的重要手段。根据这一协议，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务、工作任务，并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度；而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇8。
可见，劳动合同有其明显不同于民事合同的法律特征：
1、劳动合同主体具有特定性9。劳动合同的主体一方必须是用人单位。这主要是指：企业、个体组织，同时也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位和社会团体10。主体的另一方须是劳动者本人，即必须是16周岁以上，具有一定劳动能力的劳动者，包括本国公民、外国人和无国籍人11。
2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系12。劳动合同订立后，劳动者即被招收为用人单位的成员，产生人身从属关系，对内享受本单位职工的权利并承担本单位职工的义务，对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。
3、劳动合同是双方有偿合同13。在劳动合同中，劳动者必须为用人单位提供劳动，用人单位必须为劳动者支付报酬，故为双务有偿合同。
4、劳动合同的主要条款具有法定性14。为了稳定社会秩序，保护劳动者的合法权益，各国对劳动合同的主要条款：如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定，当事人必须遵照执行。
5、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益15。这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的。劳动合同的内容不仅限于当事人权利义务的规定，而且还要涉及劳动者亲属在一定条件下享有的物质帮助权：如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时的物质帮助等16。

三、劳务合同及其法律特征
实践中，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多，除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等17。劳务合同的概念很宽泛，目前尚没有明确统一的法律定义。笔者认为：劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。有学者将劳务合同定义为：“劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议。”笔者认为，劳务合同：“是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议18”。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同19。
广义的劳务合同涵盖的内容很多，只要是标的为劳务的合同，均可纳入该类合同。按照一方提供给另一方劳务（活劳动服务）侧重的不同，可以把广义的劳务合同划分为两类：一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为本身的合同。有学者将该类劳务合同内容概括为以下诸多方面：委托、行纪、居间、保管、仓储、运送（输）、旅游、演出、雇佣、银行转帐结算合同以及劳动合同20。另一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同；该类合同的内容主要是承揽合同，以及承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同21。广义的劳务合同主要遵循传统的民法原理，受民法的调整，且大部分合同都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。
狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，在大多数国家它仍由民法来调整；对于雇佣合同中的另一种特例——劳动合同，由于它“以个人思想为背景的法律结构，在近代社会越来越不适应规范劳务契约之现实22”，尤其是19世纪末20世纪初以来，遂进入具有社会进程的劳动契约时代，“合同的自由协商性受到限制，更多的体现了政府干预，其只在消除现实社会中难以实现的非实质性的平等，使经济力量薄弱的合同一方当事人（受雇者或劳动者）得到较多的保护，使合同的平等性能够得到真正的实现23”。“因此乃产生具有社会意义之劳动契约法24”。这样，发展到今天的劳动合同已不再由民法来调整，而是由劳动法来调整25。
综上所述，可以对劳务合同的法律特征作下概括：
1、主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据《合同法》的公平原则进行。
2、合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽合同。
3、内容的任意性。除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款，就劳务的提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要，也可以属于家庭生活26。双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。
4、合同是双务合同、不要式合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。大部分劳务合同为不要式合同，除法律有做特别规定者外。
四、劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同的关系
1、劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同的联系
综上，可以看出，劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同存在如下联系：

劳动合同（劳动法调整） —————————————————— 特殊的雇佣合同
雇佣合同

狭义的劳务合同 （1）一般的雇佣合同
（1）给付劳务合同 （2）委托合同
劳务合同 （合同的标的是 （3）居间合同
（民法调整） 劳务，但侧重于 （4）保管合同
行为过 程本身， （5）仓储合同
即提供劳务的过 （6）行纪合同
广义的劳务合同 程） （7）运送（输）合同
（8）旅游合同
（9）银行转帐结算合同
a加工合同
b定做合同
（2） 提供劳务完成工 c修理合同