《刑法修正案（八）》第22条新增了危险驾驶罪，其主刑只设定了拘役刑罚，刑罚低轻，刑种单一，为刑法诸罪刑罚设置的独一无二。司法实践中，刑种单一或可给科刑带来某种程度的方便，但在强制措施的采取上，却打破司法常态，凸显出其特殊性，简而不便。笔者在此谈谈拙见，敬请指正。
一、依法不能适用刑事诉讼法第60条规定的逮捕措施
至刑法修正案（八），我国刑法罪名已达到451个。非常有意思的是，除危险驾驶罪外，对其他450种犯罪的犯罪嫌疑人或被告人都可以做到“一押到底”，即从立案侦查开始到交付执行，可以通过相继采取拘留和逮捕措施，使犯罪嫌疑人或被告人一直处于羁押状态中。这对犯罪嫌疑人或被告人来说无疑是严厉的，但对司法机关来说却能保证犯罪嫌疑人或被告人一直在案，最大限度地保障刑事诉讼的顺利进行。所以司法机关往往“偏爱”逮捕措施，在一定程度上导致谦抑性原则受损。危险驾驶罪的法定刑是其区别于其他犯罪的关键所在，从而决定对该罪犯罪嫌疑人或被告人排斥刑事诉讼法第60条规定的“可能判处徒刑以上刑罚”条件（即逮捕罪责条件或刑罚条件），导致整个刑事诉讼中不能采取该逮捕措施。尽管危险驾驶犯罪嫌疑人在侦查阶段可因刑拘而受羁押，接下来就得因不能采取逮捕措施而变更为非羁押性强制措施，无法“一押到底”。
刑事诉讼法第60条规定的逮捕必须同时具备三项条件：（1）犯罪事实条件，即“有证据证明有犯罪事实”；（2）罪责条件，即“可能判处徒刑以上刑罚”；（3）社会危险性条件，即“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”。对逮捕该当性的评价，取决于上述条件的认定，刑事诉讼法第60条规定的本身就蕴涵着一定的审查规则，犯罪事实条件为首选，罪责条件次之，而社会危险性条件则是再次之，逐一满足方可。但只要有一个条件不能满足即可作出否定性评价。而作出逮捕否定性评价要注意优先适用法律及司法解释的特别规定。如根据最高人民检察院1996年12月31日《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》（高检发研字[1997]1号）规定，只要具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一的，就应不予批准逮捕。刑事诉讼法第15条的规定有四项均属排斥逮捕罪责条件的情形。新增的危险驾驶罪，其法定最高刑罚为拘役6个月，不可能判处徒刑以上刑罚，也应属于排斥逮捕罪责条件的法律特别规定，可谓法定不能捕。
因此，对危险驾驶案犯罪嫌疑人或被告人采取强制措施，必须充分注意到这种犯罪刑罚规定的特殊性，防止错误采取刑事诉讼法第60条规定的逮捕措施。对公安机关仅就涉嫌危险驾驶罪，对犯罪嫌疑人适用刑事诉讼法第60条的规定提请批准逮捕的，检察机关只需以“不能判处徒刑以上刑罚”为由，即可不予批准逮捕。反之，如果检察机关、审判机关批准或决定逮捕，则属违法采取刑事强制措施。对这种错捕，应当依法纠正。如，2011年5月11日，遵义县检察院以涉嫌危险驾驶罪对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人冉某作出批准逮捕决定，使得冉某成为“醉驾入刑”以来该院批捕的首名醉酒驾驶的机动车驾驶员 。①笔者认为，该案审查时就没有注意到危险驾驶罪刑事规范存在的否定逮捕罪责条件的法定因素，对冉某作出批准逮捕决定显然是错误的。当然，这种错捕不在国家赔偿之列，因为国家赔偿法第17条规定的错捕赔偿范围只限于被撤销案件、存疑不起诉和宣告无罪的错捕，其以没有犯罪事实为提前条件。
二、违反刑事诉讼法第56条或第57条的规定可予逮捕
对涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人或被告人不采取逮捕措施，是相对而言的。因为刑事诉讼法不止是以第60条规定了一种逮捕，还以第56条和第57条规定了违反取保候审或监视居住义务的另一种逮捕。前者是以实体违法为前提，是司法实践中常用的普通逮捕；后者以程序违法为前提，如被取保候审人、被监视居住人擅自离开住处、指定居所或所居住的市、县，擅自会见他人，传讯不到案，干扰证人作证，毁灭、伪造证据或者串供等严重违反刑事诉讼秩序情形，是司法实践中少用的特殊逮捕。从法理上讲，危险驾驶案件排斥采取普通逮捕，但并不排斥采取特殊逮捕。
危险驾驶案件属于轻罪案件，既然无需采取普通逮捕，那为何还有采取特殊逮捕一说呢？因为特殊逮捕对危险驾驶案件也同样具有保障诉讼作用。司法实践中，危险驾驶案件一进入起诉、审判阶段，就应对犯罪嫌疑人或被告人采取取保候审或监视居住措施，但司法机关却无法保证都能自觉接受审查或审判，难免有的犯罪嫌疑人或被告人在取保候审或监视居住过程中潜逃或传讯不到案，造成刑事诉讼中止。刑事强制措施的功能在于保障刑事诉讼顺利进行，当采取非羁押性强制措施不足保障时，羁押性强制措施就取而代之，当羁押性强制措施过而欠当时，就应变更为非羁押性强制措施，强制措施的非羁押型与羁押型之间具有互补作用。对于被取保候审或监视居住的危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人，违反刑事诉讼法第56条或第57条规定的义务，达到最高人民检察院1999年9月21日《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔1999〕9号）第53条或第68条规定的标准 ，②就应当依法采取特殊逮捕。特殊逮捕正好解决了危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人在审查起诉和审判阶段逃跑，司法机关需要采取羁押措施的法律障碍，弥补了采取普通逮捕法定不能的不足。刑事诉讼法第123条第1款规定：“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。”如果要通缉在逃的危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人，针对“应当逮捕”条件，也只有采取刑事诉讼法第56条或第57条规定的特殊逮捕才能于法有据。
三、公安机关刑拘释放时应及时变更强制措施
《刑法修正（八）》自今年5月1日实施以来，全国各地已陆续判处了一批醉驾型危险驾驶罪案件，其显著特点之一就是快审快结，诉讼期限短。如，山东醉驾判刑第一人张某，5月5日晚被查获，5月9日即被梁山县人民法院判处拘役2个月,并处罚金2000元，诉讼用时仅为3日（周六、周日除外） 。③由此刑事司法与理论界有人提出要探讨建立新的快速审理机制。笔者认为，醉驾、飙车入罪作为倍受公众关注的新型犯罪，司法机关在生效伊始以快速查处带来轰动效应，时过半月就已收到全国酒驾案件大幅度下降的预期效果，无疑是值得充分肯定的。但司法应保持理性,在追求高办案效率的同时，一定要注意严格程序，求快不违法，正确采取强制措施。司法实践应把握以下几个问题：
1、公安机关不应不变更强制措施而移送审查起诉
根据刑事诉讼法第61条的规定，公安机关对正在实行危险驾驶或者在危险驾驶后即时被发觉的犯罪嫌疑人，有权对其刑事拘留3日，特殊情况还可以延长4日。虽然公安机关认为应对危险驾驶犯罪嫌疑人移送审查起诉，以追究刑事责任，但公安机关不能一如其他犯罪案件那样，认为需要逮捕的，在拘留期限内，依法办理提请批准逮捕手续，而只能解除刑拘措施，予以释放。这里需要注意的是，公安机关释放危险驾驶犯罪嫌疑人时，必须变更强制措施，理由是：
第一、公安部1998年5月14日《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第35号）第113条第2项规定“应当追究刑事责任，但不需要逮捕的，依法办理取保候审或者监视居住手续后，直接向人民检察院移送起诉”。根据这一规定，刑拘释放后不变更为保候审或者监视居住措施而移送审查起诉危险驾驶犯罪嫌疑人，就属违反公安机关办案程序。
第二、只有在采取取保候审或者监视居住强制措施的前提下，才能在后来不得已的情况下启动特殊逮捕程序。拘释放后不采取任何强制措施，一旦危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人逃跑，司法机关就无法律依据对其缉拿到案，危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人也不会因逃跑行为而承担什么法律责任。采取取保候审或者监视居住强制措施在起诉和审判阶段显得尤为重要。
2、检察机关和审判机关不能共享刑拘期限办案
从司法实践来看，不少醉驾案件是现场查获、当场抽血取证、被告人认罪而适用简易程序的案件，完全可以在有限的刑拘期限内完成侦查、起诉和审判等刑事诉讼活动。也许会有人认为，既然不能采取普通逮捕，审查起诉和审判阶段变更强制措施又麻烦，干脆占用公安机关的刑拘时间将案件审结，岂不快捷省事。笔者认为，刑拘期限是侦查专用期限，起诉与审判阶段占用于法无据,如果公安机关在未变更刑拘措施的情况下直接移送审查起诉,以便检察机关及审判机关在法定刑拘期限审结,无疑是违法的，应当严格禁止这种非法占用或“借用”。
3、检察机关和审判机关应当重新办理取保候审手续
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部1999年8月4日《关于取保候审若干问题的规定》（公通字[1999]59号）第22条的规定，对危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人在侦查或审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者需要变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在7日内作出决定。而且根据该《规定》的第23条规定，原决定机关收到受案机关的变更强制措施决定后，还应当立即办理解除取保候审手续。
四、审判机关不能依据未生效的刑事判决进行收押
根据刑事诉讼法第213条的规定，危险驾驶罪犯因被判处拘役，应由公安机关执行。而根据公安部2008年2月29日《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》（公安部令第98号，以下简称《管理办法》）第2条第2款规定，被判处拘役的罪犯，由看守所执行刑罚。拘役必须羁押执行，没有被逮捕的危险驾驶罪罪犯判决生效时怎么收押呢？早在1980年12月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部对四川省高级人民法院、人民检察院、公安厅所作的《对于未逮捕的罪犯可根据判决书等文书收监执行的批复》（高检刑字[1980]第66号）就已经规定，对于判处拘役或者有期徒刑以上刑罚而未逮捕的罪犯，公安机关可根据刑事案件执行通知书和已发生法律效力的判决书，收进劳改、拘役场所执行，不另办理逮捕手续。最高人民法院1998年9月2日《关于执行若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）第350条又规定：“罪犯需要羁押执行刑罚，而判决确定前罪犯没有被羁押的，人民法院应当根据生效的判决书或者裁定书将罪犯羁押，并送交公安机关。”对此，公安部《管理办法》第8条也有相应规定，看守所在收到交付执行的人民法院送达的人民检察院起诉书副本和人民法院判决书、裁定书、执行通知书、结案登记表的当日，应当办理罪犯收押手续。上述规定非常明确，无需办理逮捕手续，可凭生效刑事判决收押危险驾驶罪犯以执行拘役刑罚。
但是，对没有逮捕的涉嫌危险驾驶罪被告人在一审判决宣告后的上诉期限内，或者二审终审判决宣告前，审判机关能否凭借未生效的一审判决对其收押呢？结论是不能。因为收押必须持有相应的法律羁押手续，未生效的刑事判决文书不在法律及司法解释规定的法定依据之列。按照最高人民检察院1996年12月31日《关于刑事诉讼法律监督工作贯彻刑诉法若干问题的意见》（高检发研字[1997]1号）的规定，即使公安机关采取过逮捕措施，但变更逮捕措施后，需要逮捕犯罪嫌疑人，也应当重新报捕，而不能自行决定收监。同理，检察机关、审判机关也存在重新决定逮捕的必要。司法实践中，其他犯罪的被告人被一审法院宣告判处监禁性刑罚时，会当庭立即收押。当庭收押所依据的是经法院决定的逮捕措施，而非未生效的一审判决。可此时对被宣告犯有危险驾驶罪的被告人既不能采取普通逮捕，也因没有违反取保候审或监视居住义务而不能采取特殊逮捕，故仍然不能收押。相对来说，一审法院既然判处的拘禁性的拘役刑，但却不能予以收押，还有对被告人失控的风险，未生效的有罪判决文书的拘束力还比不上一张逮捕证，审判机关对此是无奈的，但在现有的刑事诉讼框架下，只能让涉嫌危险驾驶罪被告人继续处于非羁押性的强制措施状态之下。当然，如果最高人民法院制定相关司法解释，规定审判机关可依据判处拘禁性刑罚的一审未生效刑事判决而无需采取逮捕措施即可收押被告人，则能从刑事立法上解决这一司法尴尬的局面。

注释：
①源于中国西部开发网，2011-5-12，《贵州省遵义县首名醉驾犯罪嫌疑人被捕》一文。
②最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第53条规定：“对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：
“（一）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；
“（二）实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；
“（三）未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；
“（四）经传讯不到案，造成严重后果，或者两次经传讯不到案的。”
第68条第2款规定：“下列违反监视居住规定的行为，属于情节严重，对犯罪嫌疑人应当予以逮捕：
“（一）故意实施新的犯罪行为的；
“（二）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；
“（三）实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；
“（四）未经批准，擅自离开住处或者指定的居所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开住处或者指定的居所的；
“（五）未经批准，擅自会见他人，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人的；
“（六）经传讯不到案，造成严重后果，或者两次经传讯不到案的。”
③源于《大众网》，2011-5-11，《山东醉驾入刑第一人 济宁张某判拘役两月》一文。


* 作者系海南省人民检察院第二分院检察委员会委员、公诉二处长。
　　苏号朋 对外经济贸易大学 教授


　　内容提要: 《消法》的修订应当将真正落实“保护消费者合法权益”的立法指导思想，将消费者与经营者之间的法律关系全部纳入《消法》的调整范围，进一步充实消费者权利的内容，完善有关经营者法律责任的规定，尤其是惩罚性赔偿制度，创新消费纠纷的解决机制，将《民事诉讼法》第55条规定的公益诉讼制度在《消法》中得到具体落实。


　　《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）实施（1994年1月1日）已近20年。如今，消费已经成为推进经济增长的最强动力，但消费者保护的状况仍然不容乐观，消费欺诈、不合理的收费、不公平的格式条款以及维权的困难都表明经营者尚未给予消费者以充分的尊重。营造保护消费者合法权益的社会氛围，需要多方面的努力，进一步完善消费立法是其中的基础工作。目前，《消法》的修订工作正在进行之中，本文拟就其中的若干重大问题展开研讨，希望能对修法工作有所裨益。
　　一、明确《消法》修改的指导思想
　　自实施以来，《消法》对于提高消费者的权利意识、维护市场公平竞争秩序、保护消费者合法权益、惩处行为不端的经营者发挥了巨大作用。但是，近20年来，中国经济发展迅猛，消费的内容和消费的方式都远非《消法》实施之时所能比拟的。一方面，经营者为消费者提供了丰富的商品和服务，满足了消费者的各种需求；但另一方面，消费市场仍有待规范，经营者处于明显强势地位，对消费者利益尊重不够。在这样一种社会经济背景之下进行的《消法》修改应当坚持何种指导思想，值得思考。
　　现行《消法》第1条开宗名义地阐明了该法的指导思想，即“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”。虽然“保护消费者的合法权益”理所当然是《消法》的指导思想，但能否在具体的法律制度中落实下来，则另当别论。自《消法》出台至今，学界与实务界不断指出《消法》存在的不足，如适用范围过窄、对消费者的缔约权利保护不够、惩罚性赔偿制度无法真正发挥惩罚与威慑的功能、消费者协会的功能过于弱化等。[1]因此，虽然名为《消法》，但该法仍然较多地考虑到了经营者的利益。不过，这一现象印证了各国保护消费者的规律，即都经历了以经营者为主逐渐演变为消费者为主，以效率为主兼顾公平到以公平为主兼顾效率的过程。[2]《消法》制订之初，我国刚刚实行社会主义市场经济体制，整个国家的中心任务是快速发展经济，扶持企业发展是各级政府的重要工作。《消法》不可避免地受到这一影响，并在具体制度设计上有所体现。
　　时至今日，中国的经济发展已经达到相当高的水平，国民生产总值跃升世界第二位，但消费者权益得到保障的程度却难以令人满意。因此，提升消费者保护的水平，真正落实“保护消费者合法权益”的立法指导思想，以消费者为中心重新审视《消法》，修改对消费者保护不够充分的内容，与时俱进地加人有利于保护消费者权益的新制度，是《消法》修改的使命。基于这一出发点，有学者提出了“以消费者为本，构建和谐消费关系”的《消法》修改的指导思想，[3]还有的学者认为《消法》的修订应全面体现以人为本的科学发展观，加大消费者权益保护力度，全面构建消费者友好型社会，充分体现向消费者适度倾斜的立法精神。[1]这些见解从不同角度提出了相同的观点，即《消法》的修改要真正落实“保护消费者合法权益”的指导思想，通过强化经营者的义务和责任，在全社会建立起充分尊重消费者的氛围，让中国的消费者更有尊严。
　　二、准确界定《消法》的适用范围
　　近年来，学界针对《消法》的适用范围有较多研讨。引发这种争论的原因主要有二：一是认为《消法》第2条对适用范围的规定不够清晰；二是司法实践中发生了某些类型的纠纷是否属于消费纠纷的争议，如医疗纠纷、教育纠纷、价格高昂商品（如别墅、游艇、私人飞机）的买卖纠纷。另外，金融危机爆发后引起关注的金融领域消费者是否应在《消法》保护范围之内也是近来争议较高的主题。
　　依《消法》第2条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。这是《消法》关于适用范围的规定，同时也暗含对消费者的定义。依此规定，所谓消费者，是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人。应当说，《消法》的这一规定是比较准确的，与其他国家和地区对“消费者”的理解基本一致。例如，我国台湾地区《消费者保护法》第2条将“消费者”界定为“以消费为目的而为交易、使用商品或接受服务者”。与《消法》相较，我国台湾地区《消费者保护法》只是未在定义中使用“生活”一词。那种认为《消法》对“消费者”定义不准确或者《消法》未明确规定其适用范围的观点有失偏颇。不过，既然学界与实务界异口同声地认为《消法》的适用范围存在问题，必有其原因所在。问题的根源在于法院在审理消费纠纷案件时，有时候会对“生活消费”作狭义理解，认为它只是用于满足个人的基本生活需要，如购买食品、修理电器等。一旦买卖的标的物为价格较高的物品甚至奢侈品（如豪华汽车或者珠宝），法院有时会不认为此类交易属于“生活消费”。显然，这种对“消费”的理解是不准确的。所谓“消费”，是指购买商品或服务的目的不是为了营利或职业需求，而是为了纯粹个人目的的使用，无论使用的方式如何。可见，对“消费”的理解应当注重其目的性，与商品或服务的价格或种类无关。无论是维持个人基本生活需要的日用品，还是用于提高生活品质、获得精神享受的各种商品和服务，都可以成为消费法律关系的标的。为了避免今后法院对“生活消费”作狭义理解，建议《消法》将“生活消费”改为“消费”。另外，建议借鉴《德国民法典》和我国台湾地区《消费者保护法》的作法，在《消法》中直接对“消费者”和“经营者”作出定义，并将二者之间的法律关系均认定为消费法律关系。也就是说，只要是在“经营者”与“消费者”之间发生的法律关系，均自动适用《消法》。这种处理模式可以避免目前在司法实务中存在的以交易价格或者标的物的种类来确定是否属于消费法律关系的作法。
　　至于“消费者”的外延，从各国立法及学说观察，多认为仅为自然人，但也有认为可及于自然人之外的其他民事主体。[4]《消法》并未就此作出规定，我国主流观点认为仅包括自然人，但少数学者认为单位也可适用《消法》。不过，在司法实务中，法院一直坚持将“消费者”限定为自然人。近年来，国内学者对金融领域的消费者保护进行了较多的探讨，有的学者认为金融领域中的消费者不再局限于自然人，如日本《金融贩卖法》规定，金融消费者可以是自然人，也可以是法人。只要在金融商品交易中，其属于资讯弱势的一方即可。[5]本文认为，《消法》应当将“消费者”限定为自然人，不应将其延及法人及非法人组织。这是因为，《消法》的立法宗旨是为了保护人类进人消费社会之后，在消费法律关系中的弱者，即消费者。基于消费的强烈目的性，“消费者”仅能为自然人，即商品和服务的最终利用者。之所以要对消费者进行特殊保护，是由于在消费法律关系中，经营者与作为其交易对象的自然人之间在经济实力、获取信息的能力及寻求法律救济的便利性等方面存在的巨大差异。在上述领域，虽然经营者之间也会存在差异，甚至相差悬殊，但基于其共同具备的“经营者”的法律属性，法律会通过在商事主体和商事交易法律领域设定一些有利于中小经营者的规则加以调整，以校正在它们之间产生的利益失衡的问题，如制定专门的中小企业促进（保护）法、反不正当竞争法、反垄断法等。
　　三、进一步充实消费者权利的内容
　　《消法》第二章规定了消费者的九项权利，即安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、索赔权、结社权、受教育权、人格尊严权和监督权。与消费者的上述权利相对应，该法第三章就经营者的义务作出了规定。近年来，我国经济得到了迅速发展，新的消费类型不断涌现，民众的权利意识也在不断发展，《消法》在消费者权利领域存在的不足日益显现出来。因此，进一步完善在消费者权利领域的法律制度，是《消法》修改的核心。
　　《消法》在消费者权利领域存在的不足主要体现在如下几个方面：（1）缺乏对新的消费类型的规范。随着新的技术手段在消费交易领域的应用，消费者通过网络购买商品已经非常普遍，但《消法》并未对此作出规定。另外，预付式消费在诸多消费领域普遍存在，如美容、健身、娱乐等行业，但《消法》并未就此作出全面规范，只是在第47条就预付式消费中经营者的法律责任作出了规定。（2）未保护消费者的个人信息。关于个人信息的法律性质，虽然学界存在争议，但就法律应否保护个人信息而言已经达成共识。作为先行者，我国《刑法》第253条已经明确规定了出售或者非法提供公民个人信息罪。在消费领域，经营者往往能够获取数量众多的消费者的个人信息，这一现象在金融、电信、交通、房地产、医疗、网络消费领域普遍存在。经营者在获得消费者个人信息后，是否可以随意使用或者将其转售提供给他人，《消法》对此并未作出规定。（3）未规定消费者的合同撤回权。基于消费者在缔约中所处的不利地位，强化消费者对合同命运的单方决定权，成为多个国家的立法选择，即赋予消费者合同撤回权。在我国消费实践中，消费者有时会在特定的缔约环境下，在未对商品或服务内容作充分了解、未对合同条款作认真审查的情况下，即仓促签约。即使事后想退出交易，但因我国缺乏对消费者合同撤回权的规定，也只能追悔莫及。一些不良经营者正是利用了《消法》的这一缺陷，设计缔约陷阱，诱使甚至逼迫消费者签订合同，一旦消费者不想履行合同，它们即以追究违约责任为要挟，迫使消费者就范。（4）对格式条款的规定过于粗糙。《消法》第24条在我国法律中首次就格式条款作出了规定，具有重大的历史意义。当然，该规定的缺陷亦非常明显，如用语不够严谨，规制不够全面，仅涉及格式条款的效力。其后，《合同法》（1999年）第39、40、41条较为全面地建立了规制格式条款的法律规则。在消费领域，格式条款应用极为广泛，有必要在《消法》修订中完善有关格式条款的法律规则。鉴于《消法》在消费者权利领域存在上述缺陷，本文建议《消法》在修订过程中应当在如下方面完善对消费者权利的规定。
　　（一）增加对网络消费的法律规制
　　近年来，电子商务在我国得到了迅猛发展。许多经营者都采用电子商务的手段开发交易市场，消费者也越来越乐于接受网络购物。对于消费者而言，网络消费具有商品价格低、选择范围广、不受时空限制等优点。但是，由于我国电子商务的发展时间短，经营者自律性差，管理难度高，导致网络消费存在一些亟待解决的问题，如商品质量差、送货不及时等，而消费欺诈则是其中最为严重的问题，主要表现为经营者发布虚假信息、提供虚假身份、单方拒绝履约欺诈等。[6]鉴于网络消费的广泛性及消费者受损害的严重性，《消法》应当增加对网络消费的法律规制。
　　从交易主体的角度观察，电子商务可以在经营者之间（B2B）、经营者与个人之间（B2C）、个人与个人之间（C2C）之间发生。基于《消法》仅调整经营者与消费者之间的法律关系，因此经营者之间（B2B）的电子商务不在《消法》的调整范围之列，而经营者与个人之间（B2C）的电子商务当然在《消法》的调整范围之列。值得探讨的问题是个人与个人之间（C2C）的电子商务是否受《消法》的调整。个人与个人之间的电子商务可以分为两种类型：一是以个人名义在购物网站上申请开设网店，长期从事商品或服务的销售，并在网店与消费者之间建立的电子商务关系；二是个人非为营利目的，只是偶尔通过网络出售自己的二手物品，从而与他人建立的电子商务关系。在上述第一种类型的电子商务关系中，虽然销售者为个人，但其是出于经营目的而与他人建立交易，具有明显的营利性，因此应将其认定为经营者，将其与他人建立的电子交易认定消费法律关系，从而受《消法》的调整。为了加强对此类个人经营者的管理，保护消费者的合法权益，电子交易平台中的店铺管理权由企业管理转变为政府部门管理，并由政府强制备案是发展电子商务的必然。[7]至于上述第二种类型的电子商务关系只是个人之间偶尔通过网络建立的交易关系，不具有明显的营业和营利目的，不应在《消法》的调整范围之内。
　　相较于传统的消费法律关系，网络消费法律关系较为复杂。这是因为，在网络消费法律关系中，除了交易双方之外，还有网络服务商、电子支付系统、物流公司等的介入，尤其是如何界定网络服务商在网络消费中的法律地位，是准确、合理地规制网络消费的关键所在。本文认为，《消法》应明确规定，在网络消费法律关系中，经营者在与消费者签订合同时，应当明示其与网络服务商的法律关系。如果网络服务商为共同的出卖人或者经营者一方的保证人，则应当对消费者承担相应的法律责任。另外，如果经营者不再利用网络从事经营，导致消费者无法向经营者索赔或者索赔困难的，消费者可以直接向网络服务商索赔。网络服务商向消费者赔偿后，享有对经营者的追偿权。
　　（二）完善对预付式消费的法律规制
　　预付式消费的基本模式是经营者先向消费者收取费用，并向其发放消费凭证，经营者在其后的约定期间内向消费者提供商品或者服务。从交易实践观察，预付式消费主要存在于服务行业，如美容、健身、教育培训、洗车、餐饮等。预付式消费之所以如此盛行，是因为此种交易模式对当事人双方而言均有便利之处。就消费者一方而言，预付式消费的优点是价格优惠且使用方便。就经营者一方而言，预付式消费的优点是有助于资金周转且可以迅速获得稳定的客户。但是，预付式消费因缺乏必要的规范，经营者诚信缺失，从而在如下方面存在损害消费者权益的现象：（1）合同存在不公平条款。在预付式消费中，经营者使用其拟定的格式条款与消费者签订合同，其中多包含不公平条款，如禁止消费者转让消费凭证或者退款等；（2）经营者实际提供的商品或者服务与收取预付款时所作承诺不符，存在欺诈行为；（3）经营者在收取预付款后，以各种借口拒绝提供商品或者服务；（4）经营者因经营不善停止营业时，既不通知消费者，也不退还预收的款项；（5）少数经营者借此实施诈骗，在收取消费者的大量预付款后，卷款逃跑；（6）经营者在获得消费者个人信息后，对其进行不正当利用甚至转售给他人以获利；（7）在预付款消费中，经营者有时既不与消费者签订合同，也不提供收据或发票，一旦出现纠纷，消费者举证困难，难以保护自己的权利。在预付式消费存在诸多问题的情况下，《消法》的修订有必要进一步完善对预付式消费的法律规制。
　　对于如何规制预付式消费，有的学者认为应当对经营者的此类经营行为采取核准制，要求经营者按照法定条件和程序到监管部门提出申请，监管部门在进行实质性审查后，予以批准。[8]本文认为，此种建议虽然可以从源头上强化对预付式消费的管理，但在如此多的行业、如此多的经营者采用此种经营模式的情况下，要求经营者必须对此种经营模式进行审查登记，除了增加登记机关的工作量、加重经营者的经济负担外，对改善预付式消费的规制并无益处。针对预付式消费在实践中存在的问题，本文认为《消法》可在如下方面加以改进：第一，建立保证金制度。在经营自由的前提下，任何经营者均可采取预付式消费的经营模式，无须事先获得行政主管机关的核准，但必须预先交付一笔固定金额的保证金，或者按照收取费用的总额按照一定比例交付保证金。行政主管机关可以指定若干商业银行接收经营者缴存的保证金。第二，要求经营者必须将收取的预付款存入专用账户，并对经营者提取预付款设定条件及数量限制。经营者要提取预付款，必须证明其合理用途。至于提款数量，建议规定经营者只能提取新收预付款的5000。如无新收预付款，则经营者无权再从专用账户中提取款项。第三，加强对预付式消费中格式条款的规制。当然，《消法》无需对此作出单独规定，只需依有关格式条款的法律规范加以调整即可。第四，赋予消费者自由转让消费凭证、无条件退款的权利。在合同约定的履行期限内，消费者可以将其消费凭证自由地转让给他人，但依据合同性质不宜转让的除外。另外，如消费者不愿继续维持预付式消费法律关系，则可以随时解除合同，要求经营者退还剩余款项。第五，如经营者未按照约定向消费者提供商品或者服务，则经营者应依消费者要求退回预付款，并支付利息及消费者支出的合理费用。
　　（三）增加保护消费者个人信息的规定
　　所谓个人信息，是指可以直接或间接识别本人的信息的总和，包括一个人生理的、心理的、智力的、个体的、社会的、经济的、文化的、家庭的信息。[9]自20世纪70年代以来，西方国家出于公共管理的需要，开始广泛、细致地搜集公民个人信息，自动化信息处理技术的发展则使得这一行动更有效率。为了打消民众对国家掌握个人信息所带来的潜在危险的担忧，立法者开始关注个人信息立法。因此，最初的个人信息保护立法几乎都是以规范国家行为作为立法宗旨的。[10]在当今社会的市场交易中，经营者采集和利用消费者个人信息的作法已经非常普遍，个人信息不仅面临来自公权力的威胁，而且还会受到私权主体的不当侵犯。
　　虽然学者对个人信息的权利性质存在争议，有人认为其为人格权[11]，有人则认为其为财产权[12]，但均认为应当对其单独加以保护，而不是将其纳入现有民事权利之中。在我国立法中，《刑法》已经就侵犯个人信息作出了规定，表明我国个人信息立法将采取利用各部门法分别立法的方式，而不是制定单独的个人信息法。至于在民法领域，个人信息立法采取何种模式，学者间虽有争议，但多数学者认为应将其归人人格权法之中。[11]本文认为，为了强化对消费者个人信息的保护，即使我国未来的人格权法规定个人信息保护制度，亦不妨碍《消法》修订时加入相关制度。至于立法模式，可以考虑总—分结构，即首先设立保护消费者个人信息的一般条款，可考虑在现行《消法》第14条加入“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有个人信息受到保护的权利”。其次，从类型化的角度具体规定经营者保护消费者个人信息的义务，即经营者在收集、存储、处理、利用消费者个人信息时应当遵守的行为规则。
　　（四）增加有关消费者合同撤回权的规定
　　自20世纪60年代以来，各市场发达国家的立法中陆续加入了消费者合同撤回权的规定。所谓消费者合同撤回权，是指消费者与经营者签订合同后，消费者可在法定情形下，在一定期限内单方消灭合同的权利。[13]我国已有立法对该制度作出规定，如2002年修订的《上海市消费者权益保护条例》第28条规定：“经营者以上门方式推销商品的，应当征得被访问消费者的同意。……经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起7日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于7日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”2005年《直销管理条例》第25条亦明确规定消费者自直销企业购买产品后的无条件退货权利。目前，学界对于《消法》修订应引入消费者合同撤回权已无异议，因此应重点研讨其制度设计。
　　在设计消费者合同撤回权制度时，应重点考虑四个方面的内容：第一，适用的合同类型；第二，撤回权的行使期间；第三，撤回权的行使方式；第四，撤回权行使的法律效果。本文拟回答如下：（1）消费者行使撤回权仅限于法定的合同类型。消费者合同撤回权制度是对“契约严守原则”的背离，有导致私法基石松动的危险，因此应将其适用范围控制在适当范围内。[14]就立法技术而言，应当在《消法》中明确规定消费者合同撤回权的适用范围，具体可包括如下两类合同：一是消费者在精神上或信息上处于明显弱势的合同，如远程交易合同（包括以网络、电视、电话、邮寄等方式订立的合同）、上门销售合同；二是专业性强、内容复杂、消费者理解困难的合同，如保险合同、分时度假合同、消费信贷合同等。（2）关于消费者行使撤回权的一般期间，《德国民法典》第355条规定为14天，自经营者正确履行了向消费者履行了撤回权告知义务之日起算。如经营者未履行告知义务，则撤回权的行使期间为6个月，自合同订立之时起算。本文认为，《德国民法典》的此种模式值得《消法》修订时借鉴，在具体设计时，宜明确规定经营者对消费者负有撤回权告知义务，且应以书面方式告知。在经营者履行告知义务的情形下，消费者行使撤回权的期间为10日，自经营者告知之日起算。如经营者未履行告知义务，则消费者行使撤回权的期间为60日，自合同订立之日起计算。（3）依《德国民法典》第355条规定，消费者行使撤回权的一般方式是向经营者作出书面的单方意思表示，且无须说明理由。另外，消费者还可以退货或寄还商品的方式作为替代方式。本文认为这一模式亦可为《消法》修订时借鉴。由于撤回权在法律性质上属于形成权，因此以单方意思表示的方式行使即可产生相应效果。出于举证上的需要，消费者应以书面通知的方式行使撤回权。此为消费者行使撤回权的一般方式。不过，基于交易的具体情形，消费者亦可以退货或寄还商品的方式作为行使撤回权的替代方式。（4）消费者行使撤销权的法律效果与法定解除具有类似性。因此，一旦消费者行使撤销权，则消费者与经营者进入清算关系，经营者应当退还消费者支付的价款。消费者行使撤销权及退回商品的必要费用由经营者承担，且经营者承担商品毁损灭失的风险。
　　（五）完善有关格式条款的法律规则
　　我国现行多个立法或司法解释均有关于格式条款的规定，如《消法》、《合同法》、《合同法司法解释二》、《保险法》等。我国关于格式条款的立法规制存在的问题是：第一，立法模式存在问题。我国目前规制格式条款的立法主要是《合同法》，但该法并未区分消费者合同与商业合同，而是将二者中的格式条款进行一体规制，这种模式并不利于保护消费者利益；第二，法律术语的不统一，如《消法》使用的术语为“格式合同”，而《合同法》使用的术语为“格式条款”；第三，法律规则的不统一，如《合同法司法解释二》第9条将提供格式条款一方未尽提示和说明义务的法律效果规定为对方当事人享有撤销权，而《保险法》第11条则将其法律效果规定为格式条款不产生效力；第四，存在法律漏洞，如我国现行法律就“异常条款”作出规定。基于上述分析，本文认为《消法》修订时对格式条款的立法规制应当重点解决两个方面的问题：一是《消法》与《合同法》的协调；二是具体规则的设计。
　　本文认为，我国立法应当分别制定格式条款订人消费者合同及商业合同的规定，原因在于：商业合同的主体都是从事经营活动的商人，具有相当的经营经验和知识，并有足够的交涉能力，立法无须向任何一方倾斜，也无须对任何一方给予特别的保护。因此，格式条款订人商业合同时，一般应以适用民法中的缔约理论为基本原则。在消费者合同中，经营者与消费者在经济地位、交涉能力上相差悬殊，因此应当制定不利于格式条款使用者的法律规则。[15]因此，在《消法》中规制格式条款具有立法政策上的正当性。至于如何处理《消法》与《合同法》的关系，本文认为《合同法》宜规定格式条款的基本规则，这些规则既适用于消费者合同，也适用于商业合同，《消法》则集中规定适用于消费者合同的法律规则。
　　至于具体的法律规则，《消法》应从三个方面加以规定：（1）格式条款订人合同的规则。《合同法》对此虽有规定，但有不完善之处，建议《消法》确立如下法律规则：采用格式条款订立合同的，经营者应当将全部格式条款提示给消费者，并应特别提示涉及合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议方法的格式条款，并按照消费者的要求予以说明。经消费者同意，格式条款订人合同。依正常情形显非消费者所能预见的格式条款不构成合同内容。（2）格式条款的效力认定规则。本文认为，此规则在设计时宜采取一般条款与类型化相结合的立法，首先确定判断无效格式条款的一般条款，然后再具体列举典型的无效格式条款情形。参考《德国民法典》第307条及我国台湾地区《消费者保护法》第12条，一般条款可设计为：格式条款违反诚信原则，对消费者显失公平的，无效。至于无效格式条款的具体类型，则可参考我国《合同法》第40条的做法，作具体列举。（3）格式条款的解释规则。对此，建议援用《合同法》第41条之规定即可。
　　四、完善经营者的法律责任
　　《消法》第7章特设“法律责任”一章，集中规定经营者应对消费者承担的法律责任。除该章之外，《消法》其他各章亦有关于经营者法律责任的规定，如23、35、36、37、38、39等诸条。不过，自《消法》实施以来，学界对《消法》中法律责任的设计多有指责，尤其是对该法第49条规定的惩罚性赔偿批评甚多。[16]另外，近年来我国在某些消费领域借鉴国外经验，引进了新的责任形态，如召回制度，亦需《消法》修订时作出回应。本文认为，自《消法》实施以来，我国民事立法在法律责任领域有了长足的发展，1999年《合同法》完善了违约责任制度，2007年《物权法》确立了物权法领域的法律责任制度，2009年《侵权责任法》全面规定了侵权责任制度。以上述三部法律为基础，并辅以各单行立法、司法解释及行政法规，我国民事责任立法已经相当完善。《消法》在修订过程中应当充分吸收上述立法有关法律责任的规定，从而使本法对经营者法律责任的规定更为完善。限于篇幅，本文仅探讨惩罚性赔偿制度的完善。
　　《消法》第49条规定的惩罚性赔偿制度，其主要缺陷包括：第一，适用范围过窄，仅限于合同关系；第二，适用要件上重客观要件，轻主观要件；第三，赔偿数额依价款确定，无法实现制度价值。[17]因此，应当重新设计惩罚性赔偿的法律规则。首先，应当扩大惩罚性赔偿的适用范围，使其既适用于合同关系，亦适用于侵权责任。其次，应以经营者的主观恶意作为适用要件，不宜将惩罚性赔偿扩大适用至经营者仅存在过失的情形。不过，在如何认定经营者的主观恶意时，宜采客观化标准。再次，对于适用于合同关系的惩罚性赔偿，建议赔偿额的计算以合同价款为依据，并以倍数表示，建议在二至五倍之间，并规定最低赔偿额。对于适用于侵权责任的惩罚性赔偿，建议赔偿额的计算以消费者的损失为依据，并以倍数表示，建议在二至十倍之间，并规定最低赔偿额。最后，应当允许惩罚性赔偿和精神损害赔偿并用，而不应相互替代。
　　五、创新消费纠纷的解决机制
　　依《消法》第34条规定，消费者和经营者发生争议时，可以通过协商和解、调解、申诉、仲裁和诉讼等五种方式解决。无论以何种方式解决，均须由消费者作为当事人。相对于经营者，消费者经济实力差，对法律知之甚少，再加上消费争议涉及的金额较少，许多消费者往往放弃通过法律规定的程序解决争议。针对消费纠纷的特点，各国为了充分保护消费者权利而设计了特殊程序，例如，美国解决消费争议的机制确立了“减少费用”和“增加补偿”两种有效途径。在减少费用方面，主要是以非司法程序和简单司法程序的运用来避免普通司法程序的高额开支。增加补偿即一方面通过有条件地免除消费者的律师费用、尽量减少消费者在诉讼中的开支，同时以法律形式规定消费者的最低补偿，并对故意损害消费者利益的债权人和销售者判处较高的罚金。[18]近年来，我国学者对建立消费公益诉讼的呼声日益高涨，适逢我国修订后的《民事诉讼法》第55条对公益诉讼作出了规定，本文认为《消法》修订宜加入消费公益诉讼的内容。
　　公益诉讼并非严格意义上的法律概念。公益诉讼是为了公共利益而提起的诉讼，或者是客观上能够体现或实现公共利益的诉讼。[19]最新修订的《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一规定为消费者公益诉讼提供了法律依据。不过，消费公益诉讼的具体设计方案，宜在修订后的《消法》中落实下来。本文认为，在消费公益诉讼中，应赋予消费者协会享有提起公益诉讼的权利。不过，由于各地的消费者协会发展状况相差较大，宜在《消法》中设定消费者协会提起公益诉讼的基本要求，如协会已经进行了合法登记、有必要的财产和经费、有法律专业人员等。至于除消费者协会之外，还有哪些“机关和有关组织”可以提起公益诉讼，则可由最高人民法院通过司法解释予以确定。




注释:
[1]刘俊海．修订《消费者权益保护法》消费者友好型社会的构建[J]．中国法律，2010（5）.
[2]陈红霞．论《消费者权益保护法》的修订[J]．消费导刊，2009（10）.
[3]王新红，李清萍．以消费者为本，构建和谐消费关系[J]．消费经济，2011（6）.
[4]林益山．《消费者权益保护法》修改建议[M]．台北：五南图书出版公司，2008:37-38.