国家司法考试工作规则

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 08:39:16   浏览:8026   来源:法律资料网
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国家司法考试工作规则

司法局


国家司法考试工作规则



  第一章 总则

  第一条 为规范国家司法考试组织实施工作,依据《国家司法考试实施办法(试行)》,制定本规则。

  第二条 国家司法考试的报名组织,考区、考点、考场设置,试卷管理,考试实施,评卷与成绩管理等考试工作适用本规则。

  第三条 司法部对全国的司法考试工作进行指导、管理和监督。

  第四条 省(自治区、直辖市)及市(地、州、盟)司法行政机关具体负责本辖区内的司法考试组织实施工作。

  第五条 司法行政机关及其考试工作人员在国家司法考试工作中应当做到组织严密、程序严谨、标准严格、纪律严明。

  第二章 职责分工与人员要求

  第六条 省(自治区、直辖市)司法行政机关的主要职责为:

  (一)组织、安排本地区报名,负责准考证及相关材料的印制、发放和报名资料的复核统计;

  (二)划分考区,审查考点、考场设置;

  (三)组织本地区考试工作人员培训;

  (四)负责本地区试卷的接收、保管、分送、回收和返送;

  (五)组织、部署本地区的考试实施,按照规定的职能和权限处理考试中出现的问题;

  (六)指导、监督市(地、州、盟)司法行政机关的考试工作。

  第七条 市(地、州、盟)司法行政机关的主要职责为:

  (一)具体负责本地区司法考试的报名工作;

  (二)设置考点,布置考场,并报上一级司法行政机关审定;

  (三)培训监考人员;

  (四)负责本考区考试实施;

  (五)接收、保管、分发试卷及考试后回收、返送试卷;

  (六)依照权限处理报名、考试中出现的问题。

  第八条 司法行政机关考试工作人员应当符合下列要求:思想品德良好,遵纪守法,工作认真负责,保密观念强,身体健康。负责接送、保管试(答)卷的考试工作人员应当同时具备从事保密工作的要求。

  第九条 有直系亲属或配偶参加当年考试的考试工作人员,不得从事当年试(答)卷管理、监考、成绩评阅等考试工作。

  第十条 考试工作人员应当接受培训。

  第十一条 考试工作人员有违纪行为的,按照《国家司法考试违纪处理办法》规定,视情节、后果给予相应处理;构成犯罪的,移交司法机关处理。

  第三章 报名组织

  第十二条 国家司法考试的报名条件和报名事项在司法部公告及有关文件中公布。各地司法行政机关根据司法部公告和有关文件,确定并公布本地具体报名时间、地点、方式及有关事项,及时向社会公布。

  第十三条 各地司法行政机关在公布报名事项时,应当明确要求报名人员本人到户籍所在市(地、州、盟)司法行政机关指定的报名地点报名。在户籍所在地以外工作、学习的人员,可以在其工作、学习地报名。

  第十四条 司法行政机关采取网上报名方式的,应当要求报名人员本人到户籍所在市(地、州、盟)司法行政机关指定的报名地点办理确认手续。

  第十五条 各地司法行政机关应当按照司法部要求的格式统一印制报名表格,提供给报名人员,并要求报名人员如实填写。已经进行网上报名的人员,司法行政机关经确认后不再要求其重新填报。报名人员从网上下载报名表格并填写完成的,司法行政机关可以直接审验接受。

  第十六条 司法行政机关在办理报名手续时,应当按照规定条件和程序对报名材料进行审查。对于报名材料及填报内容不齐全的,司法行政机关应当告知报名人员补齐后另行办理报名手续。对于不符合报名条件的,司法行政机关应当向当事人说明不予办理报名手续的原因和情况。对于报名人员提供虚假材料或以其他手段骗取报名的,司法行政机关可以根据具体情况确认报名无效。

  第十七条 司法行政机关在报名日期截止后不再办理补报手续。

  第十八条 市(地、州、盟)司法行政机关应当自报名工作结束之日起5日内,将本地区报名信息报省(自治区、直辖市)司法行政机关。省(自治区、直辖市)司法行政机关应当自报名工作结束之日起10日内,将本地区报名情况上报司法部。

  第十九条 各地司法行政机关在报名信息上报后不得更改、替换、新增报名人员,不得自行变更报名人员考试使用的语言文字和调换报名人员的考场。

  第二十条 未获准报名人员,可以在获知之日起三日内向省(自治区、直辖市)司法行政机关申请重新审查。省(自治区、直辖市)司法行政机关应当及时审查申请人的报名材料,并将重新审查的意见于报名截止后五日内告知申请人及报名地司法行政机关。

  第二十一条 省(自治区、直辖市)司法行政机关负责对本地区报名材料进行复核。对于符合报名条件的,发给准考证;经复核发现不符合报名条件的,可以要求报名地司法行政机关复查或直接确认报名无效。确认报名无效的,应当在考试前告知报名人员。

  第二十二条 司法部发现不符合报名条件的人员取得准考证的,可以要求省(自治区、直辖市)司法行政机关复查或者直接确认报名无效。确认报名无效的,应当在考试前告知报名人员。

  第二十三条 准考证号码按全国统一规定的13位数字编排,第1-2位数为年度代码,第3-4位数为省别代码,第5-6位数为市别代码,第7-8位数为考区代码,第9-13位数为考生代码。准考证号码采用随机混编方式编排。

  第四章 考区考点和考场设置

  第二十四条 国家司法考试考区是指由省(自治区、直辖市)司法行政机关按照参加考试的人员所在区域划分的考试管理责任区。省(自治区、直辖市)司法行政机关根据本地区应考人数及分布情况,在市(地、州、盟)以上行政区域设置若干考区。考区设置应当相对集中。考区下设置若干考点。县以下不设考点。

  第二十五条 省(自治区、直辖市)司法行政机关应当在报名结束后的30日内将本地区考区、考点、考场的设置、考场的标准人数、应试人员准考证编号等情况上报司法部。

  第二十六条 考区设置应当具备以下条件:

  (一)交通便利,有标准考场和监考人员;

  (二)具备接收、存放、运送试卷等保密文件的条件;

  (三)具备必要的通讯和自动化办公设备;

  (四)应试人员数量不得低于300人。

  发生重大考试事故或违纪现象严重的地区,省(自治区、直辖市)司法行政机关应当作出两年内不在该地区设置考区的处理。对于有特殊情况需变通处理的,需报司法部国家司法考试办公室同意。

  第二十七条 省(自治区、直辖市)司法行政机关可以指定市(地、州、盟)司法行政机关协调数个市(地、州、盟)合并设置考区。考区设置变动的,应报司法部核准。

  第二十八条 各考区应当制定考试实施方案和处理突发事件的应急工作预案。

  第二十九条 一个考区根据需要可以设置一个或一个以上考点。考点设置,应当遵循便于管理、集中少设、充分利用高考定点单位的原则。发生重大考试事故的考试场所,两年内不得设为考点。

  第三十条 市(地、州、盟)司法行政机关应当与考点所在单位签订考试场地租用协议,报省(自治区、直辖市)司法行政机关备案。

  第三十一条 考点设立监考办公室及保卫、医务、后勤等小组。

  监考办公室是处理考试期间试卷收发、保管、密封及总监考人处理考试事务的场所。

  第三十二条 考点根据应试人员人数设置考场,并设置备用考场。

  第三十三条 考场设置,应当方便应试人员答卷,方便监考人员工作,有利于维持考试秩序。

  考场设置的具体要求为:

  (一)安全、安静、通风,采光、照明条件好;

  (二)小学教室、阶梯教室及其它有坡度的场所不得设为考场;

  (三)每个考场的标准应试人数为30人或25人,剩余应试人员编入尾考场;

  (四)应试人员座位须单人、单桌、单行排列,间距为80厘米以上;

  (五)考场内除必备物品、文字外,不得有其他与考试内容有关的物品和字迹。

  第五章 试卷管理

  第三十四条 国家司法考试试卷的保密管理,按照“谁主管、谁负责”的原则,由各级司法行政机关负责。

  司法行政机关应当主动与当地保密部门联系、协调,共同做好试卷保密管理工作。

  第三十五条 国家司法考试试卷委托国家定点保密厂印制。

  第三十六条 国家司法考试试卷使用标准试卷袋封装。每个标准试卷袋按30份或25份试卷封装;尾考场按实际上报人数封装;备用卷按应试人员数量的2%配发封装。各场次试卷以不同颜色标识的试卷袋加以区分。

  第三十七条 省(自治区、直辖市)司法行政机关应当在考试举行前20日内将试卷的数量、接收地点、联系人及联络方式上报司法部。

  第三十八条 试题、试卷、答案和评分标准在启用前,答卷(卡)在启封前均属于国家机密,应当按相应密级的规定严格管理。

  第三十九条 司法考试试卷于考试举行前3至7日内送达省(自治区、直辖市)司法行政机关。省(自治区、直辖市)司法行政机关应当于开考前48小内,将试卷送达考区。考区应当于每场考试前1小时内将该场试卷送达考点。

  第四十条 试(答)卷应当严格按照国家保密规定封装和运送。

  第四十一条 试(答)卷交接时,应当有两名或两名以上考试工作人员参与交接手续并严格履行签收手续。同时,接收方应当有保密或监察机关人员在场监督。

  接收人应当逐场、逐袋清点试(答)卷的科目和数量是否准确,检查卷袋及密封是否完好;若发现开封、散落及数量短缺等情况,应当即刻封装并将此情况逐级上报到司法部。

  第四十二条 试(答)卷应当存放于保密室保管,保密室必须具有防火、防水、防盗等措施和功能。保密室及保险柜的钥匙应当分别由两人以上掌管。保密室应当由两名或两名以上工作人员昼夜值班,并填写值班日志,对每日情况做出记录。

  第四十三条 考试结束后30日内,各考区应当妥善保管考试试卷及相关资料备查。30日后的一个月内自行销毁。

  举行考试之日起满6个月且分数核查工作结束后销毁试卷答卷和答题卡。试卷答卷和答题卡销毁前,应当妥善保管。

  第六章 考试实施

  第四十四条 省(自治区、直辖市)、市(地、州、盟)司法行政机关应在考试前一天15:00时至考试结束当日晚20:00时安排昼夜值班;值班电话号码应当在考试前24小时告知上、下级司法行政机关。

  第四十五条 省(自治区、直辖市)司法行政机关应当在考试期间派员到考区、考点、考场进行督考。

  督考人员职责为:

  (一)检查试卷保管、考场布置情况,发现问题及时纠正;

  (二)检查考区、考点、考场试卷发放回收情况,检查监考人员职责履行情况,重点检查试卷封装情况;

  (三)检查试卷及答题卡的回收情况;

  (四)发现考试中的违纪、舞弊等现象,应当及时纠正,并督促依照有关规定处理;

  (五)检查总监考人及其他监考人员履行职责的行为;

  (六)提交督考报告。

  第四十六条 司法考试考点设总监考人1名,副总监考人若干名,流动监考员若干名。总监考人和流动监考员应按《国家司法考试监考规则》及其他有关规定履行职责。

  第四十七条 考试期间,每个考场应当配备两名或两名以上监考人员。监考人员中至少有1人为考点所在单位工作人员。

  监考人员应当按照《监考规则》及其他有关规定履行职责。每一场考试,均应采取随机确定的方式指定各考场监考人员。

  第四十八条 市(地、州、盟)司法行政机关应当在考前逐项检查落实如下事项:

  (一)妥善安排监考办公室,组成考务、保卫、医疗、后勤等临时小组;

  (二)在考点设置明显标志;

  (三)在考点的醒目位置张贴考场分布示意图、考试有关规定和考试时间表等材料;

  (四)考场周围5米处划有警戒线并安排警戒人员;

  (五)每个考场门外张贴有该考场序号和准考证号起止号;

  (六)座位号及对应的准考证号统一贴在桌面左上角;

  (七)各考场内已清理完毕并门上贴有封条;

  (八)其他工作。

  第四十九条 除统一要求外,任何单位和个人无权同意应试人员在考试中使用草稿纸。

  第五十条 试卷袋开拆,应当由两名或两名以上监考人员在考场和规定时间段内当众开封;其中装有备用卷的特制试卷袋开封后,应当将未开封的备用卷袋立即送总监考人。确需使用备用卷(卡)时,由监考人员向总监考人报告,由两名或两名以上工作人员在考点监考办公室共同拆封备用袋后签字领取。期间,应当有保密或监察机关人员在场监督并签字。

  缺考人员的试卷(答题卡)不得作为备用卷(卡)使用。

  第五十一条 答卷封装,应当由两名或两名以上监考人员在规定时间和场所内完成并签字,并指定专人对封装情况进行检查确认,报总监考人同意后,立即送至考区保密室。任何人不得在其他场所自行封装或拖延封装时间。

  第五十二条 封装后的答卷袋,应当按考点、考场顺序装箱,填写装箱清单,并于全部考试结束后第二天由各考区返送至省(自治区、直辖市)司法行政机关;省(自治区、直辖市)司法行政机关应当按司法部通知要求,按时将答卷、答题卡送往评卷地。未使用的备用卷、袋应当返送省(自治区、直辖市)司法行政机关。

  第五十三条 各地返送答卷应当指派两人以上押运,由考试机构负责人带队。返送答卷,应当符合运送“密品”的要求,选择安全、快捷的运输方式和路线,运送途中应当始终确保对答卷的有效监控。

  第五十四条 考区或考点遇有不可抗力情形,需延长考试时间,推迟、暂停或另行考试的,应当报司法部决定。

  第五十五条 考试工作人员发现泄密、严重舞弊、试(答)卷毁损等意外事件,应当立即上报,并及时采取有效措施防止事态扩散,随时将事态发展情况上报。

  第七章 评卷与成绩管理

  第五十六条 国家司法考试评卷工作由司法部统一组织。

  司法部根据工作需要,成立年度评卷工作领导小组。

  司法部聘请有关专家参与评卷工作。

  第五十七条 返送的答卷具体数量以正式启封后第一次清点统计为准,袋内答卷短缺或损坏的,由送卷单位负责查明情况。

  第五十八条 评卷中发现重大舞弊或其他重大问题的,有关司法行政机关应当协助评卷单位进行查处。

  第五十九条 考试成绩登录完毕后,由司法部公布并委托各地司法行政机关通知应试人员。

  违纪人员的考试结果,另行通知。

  第六十条 考试成绩公布同时,各地司法行政机关应告知应试人员,如对分数有异议,可以在规定的期限内提出分数核查申请。

  分数核查只限于复核申请人试卷卷面各题已得分数的计算、合计、登录是否有误。司法部负责组织分数核查工作。

  第六十一条 市(地、州、盟)司法行政机关应当于考试成绩公布后15日(自公布之日起计算)内接受应试人员的分数核查申请。省(自治区、直辖市)司法行政机关应于成绩公布后(自公布之日起计算)20日内汇总上报司法部。司法部不直接受理个人的分数核查申请。

  分数核查申请超过规定期限的,司法行政机关不予受理。

  第六十二条 对于计算机评阅的客观性试卷,不进行分数核查;但因客观性试卷无成绩时,提出的分数核查申请,应当受理。司法行政机关核查成绩后,应当书面通知申请人员。

  第六十三条 分数核查工作自成绩公告后的45日(以公告发布之日起计算)内进行。分数核查后的成绩为最终成绩,不进行再次核查。

  第八章 收费

  第六十四条 负责报名工作的司法行政机关,应当按照规定向报名参加国家司法考试的人员收取考试费。考试费用具体核收标准由省(自治区、直辖市)司法行政机关按照司法部和国家价格管理部门有关考试收费的规定,会同同级价格管理部门确定。

  第六十五条 省(自治区、直辖市)司法行政机关应当按国家财政和价格管理部门确定的标准和办法,在报名结束后两个月内上缴考试费用。

  第六十六条 各地收取的考试费用,由司法行政机关按照规定支出项目和标准用于国家司法考试的组织实施工作,不得挪用或截留。

  第六十七条 申请分数核查,应当另行交纳费用。对申请人试卷卷面分数的计算、合计、登录确实有误的,应当返还分数核查费用。

  第九章 附则

  第六十八条 在司法部未正式公布试卷和答案前,任何组织和个人不得翻印出版或在新闻媒体上公布国家司法考试试题、试卷、答案和评分标准。未经上级司法行政机关同意,任何组织和个人不得擅自向社会发布考试信息中的报名、考区、考点、考场设置、试卷管理、考试成绩、合格人员及统计等信息。

  第六十九条 香港特别行政区、澳门特别行政区居民报名参加国家司法考试,依照司法部《香港特别行政区、澳门特别行政区居民参加国家司法考试若干规定》及有关规定办理。

  第七十条 现役军人报名参加国家司法考试,按照司法部与中国人民解放军总政治部的有关规定执行。

  第七十一条 命题、试卷印制、监考规则、考场规则等其他考试工作管理规范另行规定。

  第七十二条 本规则由司法部解释。

  第七十三条 本规则自2005年7月1日起施行。司法部2004年7月1日发布的《国家司法考试工作规则》同时废止。


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法治与执政党的政治权威

杨亚佳


法治最基本的要求就是法的至上性,即作为人民意志的宪法和法律具有最高的权威。但是,在发展中国家走向现代化的过程中,一个强有力的政党的政治权威又是必不可少的。江泽民在建党八十周年讲话中指出:“在我们这样一个多民族的发展中大国,把十二亿多人的力量凝聚起来,向着社会主义现代化的目标前进,必须有中国共产党的坚强领导。否则,就会成为一盘散沙,四分五裂,不仅现代化实现不了,而且必然陷入混乱的深渊。这是总结近代以来中国发展的历程得出的结论,也是分析许多国家发展的经验教训得出的结论”。如何通过制度设计或创新使执政党既发挥统揽全局协调各方的政治核心作用,又不至于蜕变为凌驾于宪法和法律之上的特权集团,这是包括执政党在内的各方仁人志士共同探讨,但并未很好解决的问题。本文试图在这方面作一尝试性的探讨,以就教于各方。
一、 中国法治建设的道路需要执政党的政治权威
当代发达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期,并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的,是一种自下而上的,由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段,政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年,这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙,更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力,国内人民要求富裕和民主的渴望,决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧,客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型,需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此,中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来,限制政府权力是法治的出发点和基本内涵,但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来,从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。
众所周知,根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论,党在整个无产阶级专政体系中居于最高的领导地位,它应该而且必须领导国家政权。因此,如果说中国走的是政府推进型的法治道路,那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。
政治权威是一种使人们信从的政治力量,它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看,政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明,从自在到自为的发展过程。近代以来,政党取代其他传统政治力量领导政治生活,成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计,在当今世界二百多个国家和地区中,除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外,绝大多数国家都存在着政党,实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家,特别需要有一个强有力的政党。因为,一个国家实现法治的过程,一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程,而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系,在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突,要比经济领域的改革来得更加激烈。而且,随着这一进程的推进,原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能,而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度,无疑是这种新的社会政治机制的核心内容,同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后,指出了政治权威在推进法治进程中的作用,即阐述或传输法治理念;制定法律和调适法度;循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上,十一届三中全会以来,中国共产党正是凭借自己的执政地位和政治权威,有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正,确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念;提出了加强民主法制,实现依法治国的法治现代化任务;面对几乎空白的现代法制建设,领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划,并在短短二十年间,完成了西方国家上百年走过的立法路程,初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系;领导了大规模的普法教育,有规划有组织地传播法律知识,肃清封建法制观念,培育现代法治意识。总之,在当代国内外背景下,没有中国共产党的政治权威和政治领导,希望像西方国家那样通过市民社会的成熟,自下而上地实现现代法治,是一种不切实际的幻想。
二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上
我国法治建设的政府主导性,客观上要求维护执政党的政治权威。但是一个执政党能不能彻底完成推进法治,并最终建成“社会主义法治国家”的历史任务,取决于它在多大程度上获得人们的认同,在多大程度上获得真正的尊严和威信,以维持并加强自己“统揽全局,协调各方”的政治权威地位和力量,即解决法治化进程中执政党政治权威的合法性问题。
合法性是政治哲学中的一个重要概念,它不是简单地指合乎法律,而是指公民对政治权威的自愿接受性。合法性是政治统治的基本要素,它是政治权威“合法”行使权力或施行统治的重要前提,也是法治得以维系的重要条件。一些现代西方政治学家认为::“如果大多数公民都确信权威的合法性,法律就能比较容易地和有效地实施,而且为实施法律所需的人力和物力耗费也将减少。……一般说来,如果合法性下降,即使可以用强制手段来迫使许多人服从,政府的作为也会受到妨碍。如果人们就哪一个政权具有合法性的问题发生争论,其结果常常是导致内战或革命。”②从根本上说,政治权威的合法性提供了政治权力“正当”、“合法”运转所必需的资源和支持。它一方面表明政治权威具有使被治者认为其统治是“正当”“合法”的特性;另一方面表明被治者在没有强制力迫使其服从的情况下对政治权威的自愿服从、支持乃至忠诚。一旦政治权威具有这样的合法性,政治权威所制定、倡导和实施的法律,就能获得被治者的普遍信仰和尊崇。所以,政治权威的合法性不仅使政治统治成为了“正当”、“合法”的统治,而且能使政治统治成为成本较低且相对持久稳定的统治,法治的实现也因此而具备了较好的条件。
政治权威如何获得合法性呢?德国的政治学家马克斯·韦伯提出和论述了政治权威合法统治的三种类型,即传统型、魅力型和法理型。认为不同类型的政治权威获得合法性的途径不同。传统型统治以政治权威自称的、官员和公民相信的历代相传的神圣传统为基础;魅力型统治则以被统治者相信政治权威具有超凡的魅力、品质、才能,从而愿意服从其统治为基础;法理型统治则以政治权威、官员和公民都只对理性的法律负责为基础。③从历史角度看,一个国家的政治权威模式一般要依次经历以上三种类型。近代以来的政治权威合法性,则主要以政治权威出自于民主程序、服从法律和公众对法律的至高无上的普遍信仰为基础。
建国以后到改革开放之前,中国执政党政治权威的合法性建立在中国人理解的传统马克思主义理论和领袖个人的超凡魅力的基础之上。随着文革的结束,中国执政党原有的合法性基础逐渐丧失:十年动乱带来的灾难,驱散了领袖身上的光环,领袖“走下神坛”标志着个人魅力型政治权威时代的结束;改革开放和市场经济的初步尝试,就否定了传统的“阶级斗争”理论,以及“社会主义是有计划的大生产”等对马克思主义的教条主义理解。由此,中国执政党政治权威的合法性基础发生了重大转变:一是选择了亨廷顿所谓的“政绩合法性”①,用邓小平的表述就是“不改革开放,不发展经济,不改善人民生活,只能是死路一条”。②二是通过加强民主法制建设和政治体制改革,建立民主合法性基础。虽然党的领导人认识到政治体制改革与经济体制改革相协调的必然性,但为建立民主合法性为目的几次政治体制改革均因危及稳定的较大风险而停滞。在整个80 年代甚至90年代,执政党致力于经济发展,通过改善人民的生活水平,换取人民对自己的支持。政绩的合法性使其成功地经受住了“八九风波”的严峻考验和国际敌对势力的挑战。
但是,执政党的政绩合法性基础在90年代未又遇到了严峻的挑战。首先,20年的改革,效率是有目共睹的,但公平问题却突显出来,基尼系数从80年代初期的 0.288 扩大到 90 年代中期的 0.388 ,15 年间增加了10个百分点③。弱势群体不满情绪在增加,报复社会的案件和有组织犯罪的逐年增长就是对社会公平状况的一种反映;其次,社会分层复杂化,作为执政党传统的阶级基础的工人和农民阶层无论在政治上还是在经济上,其社会地位在下降。而新的社会阶层由于按照执政党的传统理论,很难进入利益表达的官方渠道。第三,就是以权钱交易为主要特征的政治腐败问题愈演愈烈。严重损害了执政党的形象,人们甚至怀疑执政党治理腐败的决心和能力。上述三种社会现象对执政党政治权威合法性的损害并未因经济的持续增长和人们生活水平的提高而改善。看来政治权威的政绩合法性是有条件的。尤其是当这种“政绩”导致了社会关系的重大变革时,政治权威体制如果不与时俱进地进行改革与调整,这种“政绩”给现有政治权威带来的合法性将走向反面。
为解决新形势下的合法性问题,中国共产党一方面提出了“三个代表”的理论,适时地将执政党政治权威的合法性从单纯的政绩转移到政治、经济和文化的先进上。同时通过对“三个代表”的阐释,扩大了执政党的社会基础,以期使执政党的政治权威获得更广泛的支持。另一方面,将“建设社会主义法治国家”作为政治体制改革的目标,明确依法治国是党在新形势下的执政方式,以期将党的领导同法律权威统一起来,使执政党的政治权威发展为法理性权威,增强执政党政治权威的合法性。从逻辑上讲,三个代表最根本的是代表广大人民群众的利益,在一个追求法治的国家,广大人民的利益是通过宪法和法律来体现的。因此,要实现三个代表的要求,巩固执政党的政治权威,克服政治腐败,增强合法性基础,唯一可行的途径就是尊重宪法和法律,并按照法治原则对执政党的政治权威体制进行设计和创新。
三、执政党政治权威体系的法治建构
可以肯定地说,改革开放20多年来,中国的执政党一直在理论和实践两个方面探索如何改善党的领导,企图建立一种法理型的权威结构。如在党与人大的关系上改变了过去那种以党的名义制定和发布法律文件(取代人大行使立法权)的作法;在党与政府的关系上,改变了过去党委对政府进行对口管理的党政高度一体的模式;在党与司法机关的关系上,取消了党委审批案件的制度。但总的说来,执政党的法理型权威模式的建构尚未取得突破性进展。一个明显的例证就是讲了多年的“党政分开”,“党要管党”并未取得多少预期的效果。因为,党政分开是西方多党制下的政治运行模式,由于不同的政党轮流执政,而不是一个政党永久执政,政党与政府①之间形成了明确的界限,再加之有比较完善的文官制度为基础,所以执政党执政主要表现为执政党领袖组织内阁(政府)并通过内阁来主持政务,贯彻执政党的方针政策。而在我国,由于共产党是唯一执政的党,执政党与政府之间容易建立某些固定联系,从而使执政党和政府的界限越来越模糊,及至出现党政合一的现象。虽然中共十三大开始了党政分开的大胆尝试,但1989年政治风波后,这一尝试基本停止了。在1989年8月28日党中央向党内发布《中共中央关于加强党的建设的通知》中,又部分恢复了党政不分的领导体制。②有学者将目前党政合一现象概括为党的权力的“全面性和总体性”,具体表现为全面掌握政治录用(通过党管干部原则)、利益表达(通过控制舆论工具和对各种代表的遴选)、利益综合(通过“将党的意志上升为国家意志”)和资源配置(主要通过控制政治资源而支配其他资源)的权力。③这种现实表明,在我国的政治格局中,企图通过“党政分开”,然后再建立党政之间良性互动的法治框架的制度设计几近空想。既然党政没有分开,也不可能分开,而法治又是不可避免的,那么法治架构的设计就不能抛开执政党的制度建设而空谈国家权力结构的法治化。当然这是一个十分艰难的课题,笔者在这里也只是提出一些初步的设想。
1. 非政党式竞争选举制。公共权力来源于人民的授予,这条法治社会的公理成了政治权威进行合法统治的根据。当然这是指国家权力,而对于实际掌握公共权力的执政党其权力来源于何处?这个问题对于西方的政党来说是明确的,因为西方近代意义上的政党是在议会民主中发展起来的,议会政治需要通过政党的竞争产生议会、总统或内阁,以帮助政府获得合法地位。在竞选中获胜的政党组织政府,执掌政权并贯彻执政党的政策。因此,西方政党执政的合法性来源于它们对国家现政权的贡献与支持,来源于公民根据宪法所进行的选择。而中国的执政党是在战争中产生的,人民在中国近代各派政治力量的斗争中选择了中国共产党,中国共产党又通过领导人民革命战争的胜利而缔造了国家,建立了政府。因此,这个政府只有体现党的意志才具有合法性,国家政权的合法性来源于政党。至于宪法,只是把这种革命成果“肯定下来”的一种政治记录而已,其必然的逻辑就是成为执政党“办事的参考”。对于执政党的权力,虽然党的章程和领导人的讲话、报告都说是“人民给的”,但“是我们打出来的”的潜意识却无处不在。几十年后的今天,“打出来的”合法性已经失去了往日的说服力。如前所述,执政党也通过提出建设法治国家重设自己执政的合法性基础。而法治国家最起码的标志就是对国家领导人的定期选举,以获得选民“同意的统治”,通过定期选举赋予政治权威以合法的地位和权力,同时通过选举对政治权威予以约束。人民的授权以及对权力的约束正是法治精髓之所在。我国也进行着定期的选举,但迄今为止,选举一直是间接的,既使在县乡两级也只能是直接选举代表。况且,在党政不分的前提下,执政党控制着几乎所有重要领导职务的提名权(有的要与民主党派协商),加之大部分领导人产生于等额选举之中,于是选举流于形式。当人们觉得自己的选举行为不是一种权利,而仅仅是证明什么的工具时,他们对选举的参与热情与对选举结果的认可度必然下降。根据北京大学“人民代表大会与议会研究中心”近两年来在全国近20个点的调查,在各种选举中,选民不经动员主动参加选举的不到被调查者的50%。调查还显示受教育程度高的人如果认为选举的对象是重要、有作用的,选举程序公正民主,会比一般人更积极参与选举;相反,他们会更为消极,甚至抵制选举。④这样的选举会使政府的民意基础下降,同时由于选举程序(包括候选人提名程序)的透明度低,也削弱了执政党的政治权威。笔者认为,为了提高政府的民意基础和执政党政治权威的合法性,必须增强选举的竞争性,既然在一个政党执政的前提下,政府的选举难以形成竞争局面,那么首先就将增强竞争性的重点提前到执政党内的提名程序中,科学设计“非政党式竞争选举”的程序,①同时在政府选举中,不再实行等额选举制度,大大提高差额选举的比例,以增加选民选择的机会。这样经过党内“非政党式竞争选举”的候选人,再一次经过大差额比例的竞争性政府选举,当选者既有执政党的支持,又具备较雄厚的民意基础。执政党的政治权威地位也会由于本党当选者(一般为执政党某一层次的领袖)的民意基础而得到巩固。
2. 执政党官员的任期制。任期制是法治社会对公权力的一种限制,“所谓绝对的权力,不仅是指在空间范围上不受法律限制的权力,也是指在时间长度上不受法律限定的权力。因此,从保障自由、防止专权和厉行法治的目的出发,给那些行使政治权力的政治权威确定一个法定的任期,而且不得终身任职,就成为限制和约束政治权威的一个重要方法”。②在美国大革命时期,政治权威的任期制就为政治家、制宪者所重视,形成了“终身任职不符合人民主权和民主选举的理念与逻辑要求”的共识。美国第三任总统杰斐逊就指出:“理性和经验向我们证明:一个国家元首那样连选连任,就是一个终身官职。当一代或两代证明这是一个终身的官职的时候,每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力,甚至外国干涉。”③到1951年,美国22条宪法修正案将华盛顿开创的总统连续任职不得超过两届的惯例上升为宪法规范。
从我国宪法的有关规定来看,我国绝大部分国家级领导职务有“不得超过两届”的任职限制(中央军委主席的任职未作规定),而地方领导职务却没有连续任职限制。问题在于党政不能分开,而党又居于领导地位的体制下,撇开党内领导职务的任期而考察国家领导职务的任期是没有意义的。而作为党内根本法的《中国共产党章程》对党内领导职务的连续任职是没有任何限制的,只是邓小平在80年代初对“领导职务的终身制”曾提出过严厉的批评。执政党也为取消“领导职务终身制”制定了相应的内部规范,如司局级60岁退休,省部级65岁退休等。但是取消终身制与设置任期制毕竟是两个问题。前者的重点在于防止领导层的年龄老化;而后者的重点在于对权力的限制,以及公民平等,轮番为政的民主意图。这是人治与法治的两种不同的思路。问题在于在实际操作中,由于党内职务无连续任职限制,国家职务的连续任职限制也只是针对某一特定的职务,那么执政党就可通过掌握的政治录用权在某人的某一职务任职届满时,“安排”到其他国家职务上去。一个人可以在各种国家职务间流转,逃避了宪法和法律的约束,延续了领导职务实际上的终身制,使宪法规定的连续任职限制形同虚设。这样一种实际违反宪法和法治原则的作法,极易形成政党的官僚化和既得利益集团,堵塞广大公民和普通党员进入管理层的道路,削弱执政党的群众基础,减损政治权威的合法性。
既然党政未能分开,又选择了法治道路,党的章程和规定在形式上和实际运作中不得违反宪法,这是“在宪法和法律范围内活动”的基本要求。其可行的办法是按照宪法规定的任期制,设计党内领导职务的任期制,取消党内领导职务实际存在的终身制。推荐到国家机关任职的领导人的任期,按照宪法规定任期届满不得轮换它职。这不仅是党内民主和人民民主的要求,也是防止“每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力”等政治不稳定因素的治本之策。
3.执政党内的权力约束制度。法治理论对公共权力予以约束的观点来自于以下两种基本共识:一是政府权力的扩张性是民主与法治秩序的最大威胁,如果不对其严加约束,那么,它必将形成专制的力量。二是政府权力与公民权利存在着矛盾的,要保护公民权利就必须对政府行使权力的范围与行使权力的方式进行限制,否则公民的权利必将受到破坏。这里的权力是人民“让渡”的公共权力,同时又是由公务人员行使的管理国家事务和社会事务的权力。在我国党政不分的政治格局中,执政党政治权力具有了公共权力的性质。因此,要实行法治,对公共权力的约束和控制就必然延伸到党内来。对这一问题执政党已经有了较深刻的认识,如江泽民在建党八十周年讲话中指出:“建立健全依法行使权力的制约机制和监督机制。关键要加强对领导干部的监督,保证他们正确运用手中的权力。”“坚持标本兼治、综合治理的方针,从思想上筑牢拒腐防变的堤防,同时通过体制创新努力铲除腐败现象滋生的土壤和条件,加大从源头上预防和解决腐败问题的力度。” 可见,体制创新成为约束权力的主要方法。笔者认为,在党政不能分开的情况下,约束权力的体制创新也应先从党内的体制做起。
目前执政党内的权力约束制度主要有横向的集体讨论和纪委监督,以及自下而上的批评建议和党内选举。但是这些监督制度都缺乏透明的、可操作性的程序性规定。比如党章第4条规定:党员“对党的决议和政策如有不同意见,在坚决执行的前提下,可以声明保留,并且可以把自己的意见向党的上级组织直至中央提出。”党员还可以“向党的上级组织直至中央提出请求、申诉和控告,并要求有关组织给以负责的答复。”这即是对党员权利的保障,也是对党内决策的监督。但是,关于党员批评、建议、申诉、控告的时间、效力、方式,以及有关组织不予答复的后果及纪律责任,则没有具体规定。缺乏程序支持的规定只具有宣告的意义,不具有实质的和制度层面上的效果。笔者认为,所谓体制创新在党内约束权力方面则必须加强党章、党规、党纪的程序制度建设,使党章所规定的原则和制度成为刚性的、可操作的具体规则。
这里需要讨论的是纪律检查委员会在党内的地位。纪律检查委员会建立20多年来,的确发挥了维护党章党纪,纯洁党的作风和组织的重要作用,是党内权力监督和制约机制的主要力量。但是,制度设计上的缺憾使之不能充分发挥监督和制约功能。首先,制度设计上存在矛盾之处。党章规定,党的纪律检查委员会由同级党的代表大会选举产生,并向同级党的代表大会报告工作,但是却要接受同级党委的领导。据说这样规定是由于党章第十条规定:“党的最高领导机关,是党的全国代表大会和它所产生的中央委员会。”这样就有了两个最高领导机关:党的全国代表大会和党的中央委员会。但这样是不符合逻辑的。况且,党章还规定,党的中央委员会由党的全国代表大会产生,前者对后者负责并报告工作。可见,党的全国代表大会才是党的最高领导机关,由它产生的党的中央委员会和纪律检查委员会应该对党的全国代表大会负责、报告工作,并在各自的职权范围内分别行使领导决策、党纪监督的职权。其次,党纪监督体制上存在盲区。根据党章的规定,纪律检查委员会监督、检查党员和党的组织执行党的纪律、履行党员义务的情况。但是,“各级纪律检查委员会发现同级党的委员会委员有违犯党的纪律的行为,可以先进行初步核实,如果需要立案检查的,应当报同级党的委员会批准,涉及常务委员的,经报告同级党的委员会后报上一级纪律检查委员会批准。”(中国共产党章程第44条)也就是说,纪委无权单独对同级党委常委立案调查。由此,纪委对同级党委的监督制约功能大大减弱。更令人不安的逻辑结论是,中央纪律检查委员会由于已无上一级纪律检查委员会,则对中央委员会委员和政治局委员也无立案检查权。对党的中央一级的纪律检查和权力监督就成了空白。这样一种制度设计必须要有两个前提:一是党的最高决策层永远不会滥用权力;二是即使有滥用权力、决策失误的情况,自己也会迅速纠正。但历史和逻辑都告诉我们这是不可能的。明智的制度设计则是:明确党的全国代表大会在党内的最高权威地位,明确纪律检查委员会对同级党的代表大会负责并报告工作的制度,加强纪委对同级党委常委的监督和制约。
4.执政党活动的法制化和政治责任制度。
在我国政治生活中,执政党处于领导地位,但是领导地位并不等于就是绝对权力。因为绝对权力本身就是反法治的。执政党必须在宪法和法律的范围内活动,“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”(宪法第5条)执政党服从宪法和法律,是他们政治权威地位被尊重和服从的基本前提。正如罗伯斯庇尔所说:“公职人员所受到的尊重,与其说由于他所掌握的权力,远不如说是由于他自己对于法律的尊重。”①如果政治权威自己背弃法律,他就无法去号召被治者自愿服从法律和他自己。因此,执政党要巩固自己的政治权威地位,必须同时建构使自己服从宪法和法律的体制。笔者认为,这样的体制包括两个大的方面:一是依据宪法、法律规定的权限和程序将执政党的意志上升为国家意志,以体现执政党的领导。二是完善宪法监督制度,以落实执政党的政治责任。
对于第一个方面,必须在宪法和法律中对党的活动方式加以规定。目前各国宪法和法律对政党加以规定的不多。但是,鉴于政党制度在我国政治生活和社会生活中的影响,有必要将政党立法放在重要地位。目前。我国宪法虽然规定了党对国家事务实行领导的基本原则,但是对党的性质、职能和活动方式没有任何规定。至于执政党如何将自己的意志经过法定程序上升为国家意志、党组织如何向人大推荐重要干部、党组织与人大产生分歧时的协调和处理程序、执政党在人大开展活动的范围和方式、各级人大中执政党党员的比例等都无法可依。实践中各级党组织只好各行其是。在这种情况下党必须在宪法和法律范围内活动的原则往往不能落实,一些人甚至利用立法空白大搞政治腐败。②为此,有必要修改宪法和制定政党法,形成执政党在宪法和法律范围内活动的制度体系。
对于第二个方面,要通过完善我国的违宪审查制度来实现。我国目前的违宪审查制是以国家最高权力机关为主体,以地方权力机关为补充的体制。审查范围主要是以一府两院的行为尤其是抽象行为为对象。至于政党的行为并不在审查范围之内。对于实行两党制或多党制的国家,由于存在政党式竞争选举,执政党的决策失误或政治腐败往往成为败选的原因。因此,对执政党行为的违宪审查并不显得那样重要。即使这样,不少实行宪法法院违宪审查制的国家也将政党行为纳入违宪审查范围,以规范政党行为,明确政党的政治责任,体现宪法和法律的至上性。而我国,一方面,由于历史的原因,没有形成政党竞争选举的局面;另一方面,我国的违宪审查制并不审查政党行为。从而使具有“全面性和总体性”权力的执政党实际上处于无监督的政治格局中。这不仅与法治的客观要求相去甚远,而且由于“绝对的权力”造成的腐败,严重地削弱了执政党的政治权威。在目前政党体制下,可行的办法是完善我国违宪审查制,将政党行为纳入到违宪审查范围,使执政党承担与其权力相应的政治责任。这里的问题是人大能不能通过违宪审查监督执政党。从理论上说,这是不成问题的。因为按照我国宪法,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”而执政党违宪必在受追究之列,人大和人大常委会又负有监督宪法实施的法定职责,因此,执政党接受人大监督和违宪审查,并承担违宪责任是符合法理的。执政党对人大工作实施领导,并不排除人大对执政党的监督和违宪审查。一个循法而治,依律而为并具有明确政治责任的执政党才具有充分的合法性,才能有效地巩固自己的政治权威地位。

作者单位:中共河北省委党校政法教研部
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①周淑真著,《政党和政党制度比较研究》,第3页,北京,人民出版社,2001。
① 程燎原、江山著,《法治与政治权威》,第196-212页,北京,清华大学出版社,2001。
② [美]加布里埃·A阿尔蒙德、小G·宾厄姆·鲍威尔,《比较政治学:体系、过程和政策》,曹沛霖等译,第36-37页,上海,上海译文出版社,1987。
③ [德]马克斯· 韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理,《经济与社会》,上卷,林荣远译,第239页,北京,商务印书馆,1997。


①[美]亨廷顿:《第三波——20世纪后期民主化浪潮》,中译本第58、59页,上海三联书店,1998。
②《邓小平文选》第三卷,第370页,北京,人民出版社,1993。
③世界银行:《共享增长的收入——中国收入分配问题研究》,中译本,中国财政经济出版社, 1998。
① 在本文中指广义的政府。
② 参见:郭定平著,《政党与政府》,第273页,杭州,淅江人民出版社,1998。
③ 沈远新,《政党政治与发展进程中的政治腐败》,《中国研究》,1998年9月号。
④《中国能不能提高选举的民主化程度?》,《南风窗》,2002年3月19日。

  劳动合同的效力相关问题辨析

  张喜亮 任连国


  案例:
  孔某家在农村,婚后因经济困难,经朋友介绍到一家餐饭企业工作,那里的工作虽然非常苦,每天要从早上八点工作到晚上八点,但孔某想,好不容易找到了一份工作,累点没关系,反正比在农村老家强多了,况且工资待遇还不错,遂与公司签订了为期三年的劳动合同。孔某工作很认真,把公司当成自己的家一样,从早忙到晚。
  很快一年过去了,一天,孔某找到经理请假说去医院,经理问她怎么了?孔某这才告诉经理要去做生育检查,这下经理发火了,立即通知财务部结清了孔某的工资,以不适合在餐厅工作为由解除了与孔某的劳动合同,孔某也很生气,与经理理论,经理拿出了与孔某签订的劳动合同,在劳动合同的特别约定中说明:由于甲方行业的特殊性,乙方(孔某)在甲方工作期间不得生育,如果乙方违反此约定怀孕的,甲方可立即解除劳动合同。孔某看到白纸黑字写明了,也没什么办法,但总觉得心里憋气,自己每天工作那么长时间,辛辛苦苦的,实在委屈,与经理吵了起来:,走可以,得给我加班费!经理说,我们单位实行的是综合计算工时制,没有加班费,这在劳动合同中是有约定了的。孔某知道上了当,但自己也没办法,只得自认倒霉。
  案例分析:
  目前在我国,由于经济结构的调整和生产力的不断提高,大量的农村剩余劳动力涌入城市,他们的工作技能不高,纯朴而生疏城市务工的游戏规则,受到排挤的现象时有发生。更重要的是他们法律意识淡薄,自己的合法权利得不到保障,孔某的遭遇很是典型。尤其是在餐饮等服务行业,劳动者经常被延长工作时间,休息休假的权利得不到保障。有的用人单位利用农村劳动者知识水平不高的特点,歪曲法律,哄骗劳动者,严重侵犯劳动者的合法权利。但是,是不是就像有些人认为的那样,只要合同上白纸黑字写明了的,就对劳动者生效呢,不管什么样的劳动合同劳动者都在遵守呢?从劳动法律分析,并非尽然。
  一、劳动合同的成立与生效
  按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定,劳动合同的成立与生效是两个不同的概念。劳动合同成立说明合同在实事上已经存在,是对一种客观事实的认知和判断。劳动合同生效是指合同已经产生法律上的效力,对当事人双方必须遵守,否则应当承担相应的法律后果,即产生了法律上的约束力。劳动合同成立是合同生效的前提,劳动合同成立后,是否能够产生法律上的效力,是否受到法律的保护,具体情况还还需具体的分析。《中华人民共和国劳动合同法》规定,劳动合同的成立需要以下条件:用人单位和劳动者双方依法平等自愿协商一致,诚实信用明确无误地表达其意思真实意思。从劳动合同的当事人这个条件分析,上面案例中的孔某与单位签订的劳动合同是成立了。尽管劳动合同成立了,但是不一定符合生效的法律要件而具有对当事人的约束力。根据合同法的一般原理及劳动合同法的规定,劳动合同生效应符合下列条件:
  第一,当事人必须具有劳动权利能力和劳动行为能力即法律认可的资格和能力。根据我国劳动法律的规定,劳动合同双方当事人一方的用人单位,必须按照法律规定的程序注册登记经审核设立,才能取得合法的用工权利能力和行为能力。劳动合同当事人另一方即劳动者,必须年满16周岁,且须符合劳动法律对劳动者特殊条件的规定。如果当事人不具备法定的这样的主体资格,那么劳动合同不能生效。
  第二,意思表示真实。劳动合同法明确规定了签订劳动合同的基本原则之一就是“诚实信用”,这就要求当事人双方都必须真实地表达自己的意愿而不能欺骗对方或者采取办法是对方不能真实表达自己的意愿。如果有这样的情况发生,劳动合同不能生效且要承担相应的法律后果。
  第三,不违反法律或社会公共利益。尽管劳动合同的内容,当事人双方都明确无误地认可,但是,如果这些内容是不符合法律的规定,或者有些内容违背了社会公共道德或利益,那么,劳动合同也不能生效。
  第四,劳动合同应当采用书面形式。用人单位和劳动者应当在劳动合同上签字、盖章。未签字或者非本人签字、没有本单位公章的劳动合同也属于不能生效的。
  只有符合了上述条件的劳动合同才能生效,才能受到法律的保护,才能对当事人双方产生约束力,根据法律规定的这些条件分析,孔某与用人单位签订的劳动合同虽然已经成立,但却是没有法律效力的。首先,这个劳动合同违反了法律、法规的规定即违反了女职工生育保护规定和劳动工时的规定;其次,从上述情况看,劳动者孔某实际上是根本不知道劳动合同的内容如不得怀孕、综合计算工时不给加班费等等,这些都违反了诚实信用真实意思表示的原则。所有这些那些就导致了这份劳动合同的相应条款不能生效即对孔某是没有约束力的。该单位经理依据劳动合同的所谓约定,解除与孔某的劳动关系且不支付加班费的辩解,是不能成立的,孔某完全可以对这家单位提起劳动争议仲裁或诉讼,根据法律的规定请求其履行相关义务保护自己的加班费及怀孕生育待遇的权利。
  二、无效劳动合同的类型
  根据劳动合同法的规定,无效劳动合同的情形有以下几项:
  第一,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。这种情况主要是指用人单位或劳动者故意制造虚假情况或隐瞒事实真相,欺骗对方,致使对方形成错误认识为意思表示,从而订立的劳动合同,如某些岗位需要执业资格,而劳动者提供了虚假的资格证书,或者用人单位是非法成立的,伪造了用人单位注册文件等。威胁是指劳动者或用人单位以给对方造成生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面的损害为要挟,强迫对方与之签订劳动合同的情况。
  第二,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的即劳动合同条款显失公平。这种情况在现实中也较为常见,如用人单位与劳动者约定,由劳动者自己去缴纳社会保险,企业对劳动者的工伤等不负责任的情况,这种情况在农村劳动者中最为常见。
  第三,违反法律、行政法规强制性规定的。如违法劳动法律法规关于禁止使用童工的规定、关于女职工三期保护的规定等。
  第四,口头形式的劳动合同无效。劳动合同法的一个突出特点就是确立了劳动合同的法定形式是书面形式,用人单位有义务与劳动者签订书面的劳动合同,口头形式的劳动合同是无效的。以上三种情况下签订的劳动合同,即使是成立的(口头形式的劳动合同不成立),但由于其缺少法定的劳动合同生效要件而对劳动合同双方不产生约束力。
  三、无效劳动合同的法律后果
  按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定,无效的劳动合同将导致下列法律后果:
  第一,根据劳动合同法第三十八条和第三十九条的规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,无过错一方可能解除劳动合同,其中,用人单位违反这项规定的,劳动者可以随时解除劳动合同,用人单位还应当支付经济补偿金。
  第二,因劳动合同无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。具体来看,根据劳动合同法和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定,由于用人单位的原因订立的无效合同,对劳动者造成损害的,赔偿的具体内容包括:1。 劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬,劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定;2。 造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;3。 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;4。 造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用。由于劳动者的过错对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:1。 用人单位招收录用其所支付的费用;2。 用人单位为其支付的培训费用;3。 对生产、经营和工作造成的直接经济损失;4。 用人单位可以不支付任何经济补偿而解除劳动合同。
  第三,订立的劳动合同依照劳动合同法的规定被确认无效的,劳动行政部门可以处以五百元以上二万元以下罚款;
  四、无效劳动合同的认定
  根据劳动合同法的规定,对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
  劳动仲裁是我国劳动争议处理的必经程序。劳动争议仲裁委员会是由地方政府依法设立的,处理本地方发生的劳动争议案件的专门性机构,其办事机构设在劳动行政部门。
  诉讼是解决劳动争议最后解决手段。一个劳动争议解决的方式很多,如协商、调解、和解等,且劳动争议案件都必须要经过劳动仲裁,仲裁是诉讼的前置程序即不经过劳动仲裁法院不能受理。人民法院的判决是劳动争议案件的最后也是最权威的解决办法。
  五、劳动合同无效后的其他救济途径
  第一,劳动者可能通过工会维护自身的合法权益;
  工会是职工自愿结合的专门为职工办实事的组织。工会组织代表职工的利益,维护职工合法权益;维护职工合法权益是工会的基本职责。地方工会组织都设有维权部或信访部或职工维权中心等,这些机构专门受理劳动者举报的侵权案件。职工无论是不是工会会员都可以请求工会维护帮助其维权。
  职工首先应当向本单位的工会组织请求维权,如果本单位没有工会的,便可以到本地的区域工会提出请求,如开发区工会、社区工会、地方总工会等等。
  第二,劳动者可能通过用人单位劳动争议调解委员会调解
  用人单位劳动争议调解委员会是专门处理本单位发生的劳动争议的案件。按照国家有关法律的规定,用人单位一般都设有劳动争议调解委员会。调解委员会由职工代表、工会代表和单位代表三方组成,工会代表依法担任调解委员会的主任。劳动者可能劳动争议调解委员会的调解,解决相关劳动争议,维护自己的合法权益。
  第三,劳动者还可通过劳动监察部门解决相关争议
  劳动行政部门负责本地方劳动事务工作,劳动合同无效一般伴随着劳动违法行为,劳动者可以向劳动行政部门举报和请求维权。劳动行政部门专设有劳动监察大队,劳动监察大队依照《劳动监察条例》所赋予的职权可以直接对用人单位的违法行为进行行政处罚。由于劳动监察部门依法行使执法权,履行行政程序,具有经济、简便、快捷的优势,劳动争议可以较快的解决劳动争议,同时,还有利于用人单位纠正违法行为。