阅读《侵权责任法》笔记

张学伟


　　之一：精神损害赔偿是否仅限于侵犯人身权？

一、《 侵权责任法》的规定
《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。以法律的形式明确规定被侵权人在符合一定条件下，可以主张精神损害赔偿是本法的一个亮点。可以说，弥补了一项法律的空白点。
从本条规定上，可以看出要想提出精神损害赔偿，应具备两个条件：
1.限于人身权受到侵害；
2.要求损害后果严重。
很明显，立法用意在于严格限制精神损害赔偿的适用范围，避免因扩大精神损害赔偿的适用范围所导致的道德风险，以及遏制滥诉行为的发生。应当说，这对于避免随意提起精神损害赔偿诉讼，减少法院的诉讼压力，节约有限的诉讼资源等方面有一定的积极意义。
二、《侵权责任法》第22条与现行司法解释的冲突
根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释，当事人可以请求精神损害赔偿并不限于人身权受侵害，而是扩大到具有人格象征意义的物品被损也可主张该项权利。这和《侵权责任法》的本条规定相冲突。从立法法的角度而言，随着侵权责任法的生效，该部分内容应予以废止，或者存在如何通过相应的司法解释将该部分内容还能包含在内，而继续发挥其积极作用。
三、个人观点
二者相较，个人认为最高人民法院的规定更符合现实需求，也易于被人们接受。事实上，自该司法解释出台后，此种做法也在现实生活中发挥了较好的促进作用，应予坚持。


　　之二：网络用户的损失由谁承担?

一、侵权责任法的规定给网络服务提供者带来的义务冲突

根据该法第36条第2款之规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”相对于被侵权人的权利而言，网络服务提供者负有接到通知后及时采取必要措施的义务，否则可能会产生对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任的不利后果。本款对及时消除因网络用户侵权行为导致的不利影响，减少损害起到了积极的作用。但使用本款隐含着一个必要的前提条件：即“网络用户利用网络服务实施了侵权行为。”对于本款规定的“侵权行为”如何认定？由谁认定？排除十分明显的侵权行为外，对一些公说公有理，婆说婆有理的“侵权行为”，作为网络服务者在接到被侵权人通知后如何操作？其次，即使无需考虑侵权行为是否成立，而按照本款规定及时采取了必要措施，但如果因此造成了于网络服务者存在服务合同关系的网络用户的权利，因此造成的损失由谁承担？从本款规定内在的含义来看，网络服务者应不必因实施删除、屏蔽、断开链接等必要措施承担违约责任。否则，会使其陷入因义务冲突带来的两难境地。

二、个人观点

针对上述义务冲突，从该法第条第二款之规定，依据逻辑推理可推出，网络服务者应因实施删除、屏蔽、断开链接等必要措施导致的违约赔偿责任，应由通知不当的所谓的“被侵权人”承担。网络用户只能要求其承担侵权责任，而不能追究网络服务者的违约责任（因网络服务者的行为并不具备违法性，不应受到否定性评价）。或者是先由网络服务者承担违约责任，然后由其向“被侵权人”行使追偿权。但此种做法又和侵权责任法的本款规定有矛盾。此外，是否可以考虑对“通知”的形式及内容进行必要的规制，以尽可能减少网络服务提供者给网络用户可能造成的不必要的损害。
建议能通过司法解释将此问题予以明确，以促进《侵权责任法》的正确适用。


　　之三：该法第37条第二款“相应的补充责任”的理解

一、两种不同的观点
《侵权责任法》第37条第二款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担。”对“相应的补充责任”可能会产生两种不同的观点或理解：
1、在侵权第三人不能确定或者无赔偿能力时，由承担全部赔偿责任，在侵权第三人明确后，或者有赔付能力时，由安全保障义务人进行追偿。即此处的“相应的补充责任”，是指安保义务人仅赔偿本侵权人从侵权第三人处未获赔偿的差额部分。
2、无论侵权第三人是否确定或者有无赔偿能力，安全保障义务人仅在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。
二、个人观点
侵权责任法对本法第37条第二款中“相应的补充责任”如何理解未予明确，可能会导致在法律适用上的不统一，以及同案不同判的现象，从而影响该法的实施效果。从本条第二款规定的字面理解，既然是承担补充责任，意味着二者之间的赔偿义务有先后顺序，而非承担严格意义上的连带责任。即在侵权第三人明确的情况下，应先由其承担赔偿义务。如受害人直接起诉安全保障义务人，后者应享有类似于合同法上的先诉抗辩权。其次，受害人已从侵权第三人处获得充分赔偿，安全保障义务人则无补充赔偿问题。反之，后者应承担补充赔偿责任。
根据权利义务相一致原则，这种补充赔偿不应是无限制的完全赔偿，而应当是在其能够防止或者制止损害的范围内承担合理限度内的补充赔偿责任，该补充赔偿应与其过错程度、大小等相适应。否则，会过于加大安全保障义务人的责任，导致权利义务失衡。
故，个人认为上述第二种观点似乎更接近立法的本意。其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条中“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿”的规定，对于本条第二款的理解也有很好的借鉴作用。


　　之四：第九条的理解与适用

一、法条内容：
第九条：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
二、理解与适用
本条是关于教唆侵权和帮助侵权人责任的规定。
辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市中小型企业产权出售暂行办法

[抚政发15号文发布]
[1998-03-24]
　　 第一章 总则

第一条 为深化我市国有中小型企业产权（以下简称企业产权）制度改革，促进资产的合理流动和优化配置，积极稳妥地推进企业产权出售工作，结合我市实际，特制定本办法。

第二条 本办法所称企业产权出售，是指企业产权主体根据经济发展和结构调整的需要，按规定的交易规则，在指定的交易市场，以价值形态或实物形态对企业财产权有偿转让的一种市场经济行为。

第三条 企业产权出售必须坚持全心全意依靠工人阶级的方针，依照国家法律、法规的规定，遵循自愿、公开、公正、竞争的原则。

第二章 企业产权出售方式

第四条 企业产权出售可以采取：整体出售、分割出售、分期付款出售、零字出售、补贴出售、先租后售、重组出售、破产出售，以及出售经营权、使用权等。

第五条 企业产权出售主要通过契约形式或公开竞价拍卖方式进行。

第六条 国内外的企业法人和自然人均可购买我市企业产权。

第三章 企业产权出售的操作程序

第七条 企业产权出售程序如下：

（一）经企业充分酝酿，内外沟通，形成企业产权出售意向；

（二）企业主管部门或资产运营机构申请立项，聘请资产评估机构对企业资产进行清查、核实和评估，清理被出售企业的债权、债务，制定企业产权出售方案；

（三）由企业或主管部门提出申请，报归口部门；

（四），由归口部门牵头组织有关部门进行论证；

（五）将论证结果形成意见报国资委或授权单位审批；

（六）国有资产部门按市产权交易的有关规定，由市产权交易市场实行一条龙服务，每周一次，统一办理各类手续。

第八条 企业产权出售方案应包括以下内容：

（一）企业概况；

（二）企业资产、债权、债务状况；

（三）企业产权出售方式；

（四）企业职工安置办法；

（五）其它有关事项。

第九条 企业产权出售达成协议后，由产权交易市场签署《企业产权出售确认书》，并组织成交双方按有关法律、法规签订《企业产权转让合同》，其主要内容包括：

（一）出售企业（车间、分厂）概况；

（二）出售企业产权的价格；

（三）付款方式；

（四）原企业债权债务的处理办法；

（五）原企业（车间、分厂）在职职工和离、退休人员安置办法；

（六）买卖双方的违约责任；

（七）买卖双方商定的其它有关事项。

第四章 收益分配

第十条 企业产权出售收入，应纳入同级财政预算，经批准可列财政支出退给企业，用于离、退休人员的安置、下岗职工的再就业等，也可委托市信托公司将其款贷给企业，并给按规定利率的50%计息和不超过3年还款期的优惠。在具体操作上可采取即收即退（贷）的方法从速办理。

第五章 职工安置

第十一条 企业出售，要妥善安置企业职工。被出售企业职工自行调转的，社会保险关系随之转移，继续参加社会保险的，其工龄连续计算，不发安置费；被出售企业职工由出售方安置的，安置费不发给个人，继续参加社会保险的，工龄连续计算并按有关规定重新签定劳动合同；被出售企业职工自愿辞职，解除原有身份，可采取工龄买断等办法加以解决。有条件发给安置费的，其安置费标准可按下列标准掌握：
职工安置费= 全市上年职工平均工资*K

——————————— *职工本人工龄

本企业在职职工平均工龄

其中：K为调整系数，取值范围为1小于等于K小于等于3（1--3是倍数关系）



第十二条 出售企业，要优先安置退休人员。如有能力的出售企业可以上年度企业全部离退休费用为标准（低于上年度市职工月平均工资的，以上年度职工月平均工资计算），向社会保险总公司一次性缴纳三年的安置费用，社会保险总公司可负责对其离退休人员实行社会化发放基本养老金；出售企业如能在一次性缴纳安置费的基础上，按照每名离退休人员1.5万元的标准，另行向社会保险总公司一交性缴纳基本医疗和冬季取暖费用的，社会保险总公司可参照破产企业离退休人员医疗费、冬季取暖费管理办法，负责对这两项费用实行社会化管理。欠缴的各项社会保险费用必须补缴。

第十三条 出售企业的下岗职工由企业主管部门或行业再就业服务中心实行托管，并按《抚顺市优化资本结构试点企业分流下岗职工实施委托管理暂行办法的通知》（抚政发[1997]35号文件）执行。

第六章 有关政策

第十四条 出售企业各种应收款项发生的呆、坏账，凡符合“两则”规定的予以剔除；也可以按转制时应收账款余额的10%提取呆、坏账准备金，从资产中扣除。

第十五条 企业产权购买者一次性付清企业全部价款的，按出售价格优惠30%；在同等条件下，原企业职工集体或经营者集团购买并一次性付清价款的有优先购买权。对成交价款额较大，一次性付清有困难的，购买者在取得符合约定条件的担保前提下，经市国资办同意，可在约定期限内分期付款。

第十六条 企业出售后，企业使用的国有土地，由土地管理部门办理土地变更登记手续。土地处置方式根据企业的实际情况，可继续实行租赁方式，交纳土地税费。如土地随资产一并出让，由土地管理部门办理出让手续，其土地资产按评估地价的100%留给企业用于职工安置。

第十七条 承债式购买企业，购买者偿还被收购企业的债务，五年内可直接进入企业成本。

第十八条 国有企业出售经清产核资后，申请报废的固定资产和核销的流动资产，均由市国有资产管理部门收回，统一安排处理；呆、坏账核销和盘亏、潜亏、资产报废认定，经财政部门审核批准后生效。

第十九条 国有企业出售过程中进行资产变现时，对资产评估认定净资产为“零”或者为负数的企业，安置企业富余职工和离退休人员的费用，政府给予所得税返还原则不超过五年的优惠政策。对特别困难的企业，增值税地方留成25%的增量部分予以照顾。

第二十条 企业实行零字出售，必须承担出售前企业的债权债务。经职代会讨论通过，可以优先出售给企业全体职工或大部分职工，如出售给自然人，应缴纳相当于企业有效资产30%的资金或资产做为保证金交市国资办，获得企业的产权（如数额较大可在2--3年内分期分批交齐）。

第二十一条 企业出售中界定为国有资产没有出售的部分（包括土地使用权、非经营性资产等），由企业主管部门或资产营运机构统一登记和管理。

第二十二条 在企业产权出售中发生的各项费用，按抚委发[1997]23号文件执行。

第七章 附则

第二十三条 国有大型企业出售经市国资委批准后执行；城镇集体企业可参照本办法确定的原则，创造性的开展工作。

第二十四条 本办法如与市其它政策有抵触，按本办法执行。

第二十五条 本办法授权抚顺市企业产权制度改革小组综合办公室负责解释，未尽事宜，由其补充完善。

第二十六条 本办法自发布之日起执行。