试论保证人破产的情况下,对债权人权益维护的反思/邵有

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 17:01:42   浏览:9112   来源:法律资料网
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【内容摘要】我国已于2007年制定了企业破产法,同时最高人民法院于2011年制定了相应的司法解释,但当前我国经济发展已处在产业结构调整的紧要关头,许多企业在经济升级的潮流中难免会退出经济的舞台,而企业退出市场经济的途径之一是依照破产法的规定进行破产清算,但在破产法施行的过程中,目前企业的破产清算已经暴露了部分问题,本文着眼于在作为保证人破产的情况下,身为债权人如何依法在保证人破产的情况维护自己的合法权益。
【关键词】保证人 破产程序 清算 债权人

一、问题的提出及意义
破产法是市场经济国家最为重要的法律之一,对市场经济秩序起到关键性的保障作用。随着我国市场经济的不断发展,企业破产案件逐渐增加,《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日起正式施行后,在平衡债权人和债务人利益,稳定市场经济秩序方面存在重大意义。但是,在施行过程中,其也暴露出一些亟待解决的问题。根据现行破产法的规定,保证人只有在破产宣告前就已经判决确认的担保债权才能成为破产债权。 那么,作为保证人进入破产清算程序后,未经判决确认的债权能否参与债权申报、破产财产的分配?以及诉讼或仲裁管辖如何确定等问题进行探讨。
二、在保证人破产的情况下,债权人向人民法院或仲裁机构起诉债务人及保证人,该如何确定管辖机构。
笔者最近遇到一个案例:保证人进入破产清算,债权人与主债务人就管辖约定了仲裁方式,于是债权人对债务人、保证人向仲裁机构提起仲裁,作为保证人的破产管理人根据《企业破产法》第二十一条的规定向仲裁机构提出管辖异议,同时要求受理破产的法院向仲裁机构发函要求移送案件。根据《企业破产法》第二十一条的规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”在破产程序进行中,可能会发生与破产案件相关的许多诉讼或仲裁案件,为了更好的处理与破产有关的案件,提高破产进展的速度,我国才制定了上述法律规定。那么是否所有与破产有关的涉诉的案件均必须移送给受理破产申请的法院呢?管辖级别又该如何确定?认为应该区分不同情况。
第一,在保证人破产的情况下,如果债权人向人民法院起诉债务人及保证人,依照上述规定,无论债权人起诉的标的大小,均应移送给受理破产申请的人民法院审理。因为上述规定属管辖恒定,已不再区分案件标的大小,对于破产案件的民事诉讼已经突破了固有的管辖原则,之所以这样规定是便于提高处理破产案件的进程速度,有利于人民法院理清破产人的债权债务。
第二,在保证人破产的情况下,如果债权人与债务人约定了仲裁管辖,而保证人与债权人未就管辖进行任何约定,根据担保法的司法解释,从合同的管辖应依据主合同的管辖而定,也就说仲裁机构有权对上述案件进行管辖。与《企业破产法》第二十一条的规定不存在冲突,笔者从当事人意思自治原则、企业破产法的体系上以及民事诉讼与仲裁的关系上进行分析。理由如下:
首先,在保证人破产的情况下,债权人与主债务人就管辖方式约定了仲裁的情况下,保证人无权要求将案件移送给受理破产申请的法院,因为仲裁机构之所以取得管辖是基于债权人与主债务人的约定,这是双方当事人的意思自治表现,如果将该案件移送,那么将否定双方当事人的意志,用从合同的法律关系否定主合同的法律约定,不利于市场交易的稳定,并将严重加重当事人的诉累。
其次,从企业破产法的第二十条:“人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。”及第二十一条“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”的规定可以看出,企业破产法的立法者明显区分了民事诉讼与仲裁之间的关系,即民事诉讼与仲裁是解决纠纷的两种完全不同的机制,不能等同。
最后,我国分别制定了《民事诉讼法》及《仲裁法》,为何分开制定两部法律,这正是出于民事诉讼与仲裁是完全不同的两大纠纷解决机制。一个带有浓重的公权力色彩,一个是经许可成立的民间组织。二者的解决法律纠纷程序存在重大差异,存在严重的排斥性。
因此,《企业破产法》第二十一条的规定只是针对有关债务人涉诉民事诉讼的,在债权人与债务人、保证人约定仲裁的情况下,仲裁机构无需向受理破产申请的法院移送案件。
三、保证人破产后,债权人所享有债权是否能够确认为破产债权。
破产债权既可以是现实已经存在的债权,也可以是或然债权。在债权人对债务人的债权是现实已存在的债权情况下,当债务人破产时,债权人当然可以申报债权。而保证债权是或然债权,在保证债权中,有区分一般保证债权和连带保证债权。在一般保证中,保证人承担保证责任的前提是主债务人的财产执行完毕前不足以清偿债务。在连带责任保证中,债权人可以随时要求保证人履行清偿债务的义务。但无论对于一般保证债权还是连带保证债权,保证人是否承担保证责任以及承担多大的保证责任均存在不确定性。那么当保证人破产时,身为债权人能否申报债权并确认为破产债权呢?
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第(10)项的规定:“债务人为保证人的,在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任;”根据上述法条的规定,凡是债权人没有取得确定保证责任的生效法律文书而申报债权的,不得作为破产债权。因此仅承认已经得到债权确认数额的或然债权才属于破产债权,也就是将或然债权变为现实债权后,才属于破产债权。所谓的或然债权确定为现实债权,就是要求以生效的法律文书确定下来。上述规定存在一个令人不可理解的矛盾,如果破产债务人为一般保证人的,那么只有在司法机关无法执行主债务人财产的情况下,破产债务人才承担保证责任。也就是说,在司法机关判决主债务人承担还款义务,一般保证人承担一般保证责任,在司法机关未就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,此时,作为破产的一般保证人是否需要最终承担保证责任尚不确定,换句话说,虽然一般保证责任已被生效法律文书确定,但是作为破产的一般保证人承担该保证责任存在一定的或然性。
但是笔者认为上述规定存在一刀切的情况,在破产宣告后,虽然债权人享有依法申报债权的权利,但却不能成为破产债权,保证的目的所在是为了保证债权能够得到充分的偿还,按照上述规定,保证担保已经完全失去了本质意义。其次,在主债务人没有任何有效资产的情况下(譬如现在的贸易公司之类的空壳公司),而保证人存有资产,但又破产的情况下,上述规定使得在破产宣告前未经审判确认的债权成为一纸空文,对于债权人来说无疑是丧失了最后一根救命的稻草。这对于债权人来说是不公平的。
鉴于上述情况,笔者认为应该区分不同的情况:
笔者认为在保证人为一般保证责任的情况下,债权人可以申报债权,但是不能作为破产债权,因为一般保证责任的担保人在债务人的财产未彻底执行完毕之前,一般保证人无需承担保证责任,保证责任长期处于无法确定的情况下,这无疑会给破产企业的清算带来负面的影响,不利于快速推进破产企业清算程序的进行,当然符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第(10)项规定的一般保证责任除外。
但在保证人为连带责任保证的情况下,此时债务人与保证人所承担的权利义务均是同等的,作为债权人可以随时要求任何一方履行还款的义务,从该角度上讲,债务人与保证人的主体地位相对于债权人是一致的。因此,笔者认为:
第一,在连带保证人破产时,连带保证人的诉讼或仲裁在破产程序开始前已经发生,但尚未取得生效法律文书的,债权人可以申报为临时破产债权,人民法院待诉讼终结后依照法院判决仲裁裁决结果确定相应数额。诉讼终结前破产财产分配已经开始的,可由破产管理人在破产财产分配时按破产债权清偿比率进行预留。
第二,连带保证人破产时,债权人与债务人、连带保证人之间的债权债务关系未形成诉讼或仲裁的,债权人仍可以向破产管理人申报债权。如果主债务已经到期,人民法院应当按照《破产法》的相关规定对该债权进行审查,如债务人或者其他债权人提出异议,则应按债权确认程序进行确认。如主债务还未到履行期的,因连带保证人是否承担保证责任尚不确定,此时应先确认为临时破产债权,待主债务到期后再确定为正式的破产债权。如果主债务在破产财产分配时仍未到履行期的,人民法院应对债权人可能在破产分配中受偿的数额进行预留。
无论是破产法还是担保法,均是以维护债权人的利益为出发点,连带保证债权在未被确定为现实债权前,将其确定为临时债权或对其所应有的份额进行预留,有利于保护债权人的利益,这也是为了最大程度的发挥担保制度的作用,同时也体现了破产情况下公平参与分配的权利。
综上,笔者以为,根据现行破产法的规定,不能足以保证债权人的利益,建议立法者对上述规定予以修改,并根据司法实践的情况予以增加相应的条款,才能更好的维护社会经济的发展。

参考文献:
1、参考书目(著作):邢立新:《最新企业破产法实务精答》,法律出版社,2007年6月。
2、参考书目(著作):李国光:《新企业破产法条文释义》,人民法院出版社,2008年2月。
3、参考书目(论文):李永军:我国《企业破产法》上破产程序开始的效力及其反思,北大法律信息网,2011年。

(作者:邵有 作者单位:江西华星律师事务所)


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无锡市劳动模范评选和管理工作实施细则

江苏省无锡市人民政府


无锡市人民政府令
 
第13号



  《无锡市劳动模范评选和管理工作实施细则》已经市人民政府一九九四年七月一日第三十八次常务会议审议通过,现予发布施行。

                           
市长 于广洲
                         
一九九四年八月十五日


         无锡市劳动模范评选和管理工作实施细则



  第一条 根据《江苏省劳动模范评选和管理工作暂行办法》,结合我市实际情况,制定本实施细则。


  第二条 本市行政辖区内劳动模范的评选和管理依照实施细则施行。


  第三条 劳动模范是社会主义建设中的优秀代表,我市授予劳动模范的荣誉称号为:市劳动模范。


  第四条 市劳动模范荣誉称号,由市人民政府授予。


  第五条 劳动模范荣誉称号的授予,主要采取定期命名的方式。市劳动模范命名表彰大会一般每三年召开一次。
  在命名表彰会闭会期间,遇有特殊情况,可召开专项或单独的命名表彰会,授予劳动模范的荣誉称号。需授予市劳动模范称号的,按归口管理的原则,由各有关部门向市劳动模范评选管理委员会报送,经市人民政府批准后授予。
  召开劳动模范命名表彰会及评选省、全国劳动模范所需经费和劳模管理日常经费,由市、县(市)、区、乡(镇)分别列入财政预算。


  第六条 市劳动模范颁发直径四厘米、以天安门图案为标志的劳动模范奖章及相应的劳动模范证书。


  第七条 市劳动模范评选标准:
  (一)模范执行党的路线、方针、政策,坚持四项基本原则,坚持改革开放;具有强烈的社会主义事业心、责任感、创业精神和奉献精神;遵纪守法,有良好的思想道德素质,在本职工作中建功立业,在群众中有较高威信的;
  (二)在各行各业中创造性地劳动或工作,成绩突出,为经济建设或社会事业的发展作出重要贡献的;
  (三)在保卫国家财产和人民生命财产安全、维护社会安定、增进民族团结、维护国家尊严等方面有突出贡献的。


  第八条 评选劳动模范必须做到:
  (一)坚持领导与群众相结合,充分发扬民主,走群众路线,坚持标准,好中选优;
  (二)单位评议,经职工代表大会(职代会主席团、代表组长联席会议)或村民委员会讨论通过,上一级主管机关审核,报市劳动模范评选管理委员会审定;
  (三)遵循“按标准,讲贡献”的原则,重视先拔有知识,有才能的第一线劳动者;
  (四)合理确定各类人员和各行各业的比例。


  第九条 劳动模范评选的日常管理工作,由无锡市劳动模范评选管理委员会办公室具体负责。


  第十条 各地区、部门、单位应当在市劳动模范评选管理机构的指导下做好下列工作:
  (一)加强对劳动模范的培养、教育工作,定期召开劳动模范座谈会,听取劳动模范对本单位、本地区工作的意见和建议,支持他们改革创新;
  (二)为劳动模范创造良好的工作和学习条件,有计划地提高青年劳动模范的文化、技术和管理水平,并根据需要优先安排学习和培训;
  (三)支持劳动模范协会开展活动,注意从劳动模范中选拔各类干部,向各级组织推荐;
  (四)对劳动模范定期进行考核,并及时将变动情况报告单位和上级劳动模范管理部门。


  第十一条 新闻、出版、文艺等单位和其他群众团体,应当加强对劳动模范先进思想、先进事迹和高尚情操的宣传工作,激励和鼓舞全社会公民奋发进取,为社会多作贡献。


  第十二条 各级组织要在关心提高劳动模范的政治、社会地位的同时,逐步提高劳动模范的物质待遇。现阶段我市劳动模范享受以下待遇:
  (一)由单位给予一次性物质奖励,奖励金额按评比前一年全市职工平均工资的20-30%计算,具体标准由市劳动模范评选管理委员会规定;并予以办理补充养老保险。
  (二)在评定各类职称时,劳动模范作为破格的重要条件。
  (三)每两年按规定项目由市统一组织或单位自行组织公费体检一次(有医疗体检设施的单位可在单位进行,体检表格报市劳模评选办公室存档);凭荣誉证书到规定的医院优先就诊;因病或非因公伤治疗期间,六个月以内的发给本人标准工资,六个月以后,在国家规定发给本人工资比例的基础上增加百分之十,但不得超过本人原标准工资。体检或因病治疗及到外地疗养所需的各项费用由单位凭据报销(挂号费和规定自理的药费除外)。
  (四)退休时仍保持劳动模范荣誉称号的,退休费可在原比例的基础上提高百分之五至十五,最高不超过本人原标准工资。具体是:市劳动模范提高5%;省劳动模范提高10%;全国劳动模范提高15%。
  (五)住房、液化气的分配,省、市劳动模范参照所在单位中层干部标准分配;全国劳动模范参照所在单位党政副职标准分配。
  (六)在届期内可参加由劳动模范评选管理委员会办公室组织的劳模先进休养活动一次,时间十五天左右,经费由单位凭据报销。
  (七)退休后因病生活不能自理的,由原所在单位给予定期定额补助;
  (八)获得劳动模范称号的农村合同制在职职工,其本人户口可迁入工作所在地的城镇。
  年满40周岁、工龄满20年的城镇户口劳动模范,配偶为农村户口的,其配偶及未成年子女的户口可优先迁入城镇。
  劳动模范本人或配偶及未成年子女符合农转非条件的,均由劳动模范本人提出申请,经单位同意后,由市劳动模范评选管理委员会办公室统一向有关部门办理。
  (九)劳动模范夫妻两地分居,配偶是城镇户口的,可优先照顾调同一地工作。
  (十)在届期内,城区劳模由市、县(市)总工会赠订《工人日报》一份,农村由各乡(镇)赠订一份地方报刊。


  第十三条 劳动模范待遇调整变更,由市劳动模范评选管理委员会提出,报市政府批准后执行。


  第十四条 各级政府和部门、单位应当坚决制止压制、讥讽等打击劳动模范的不良现象,并根据情节予以严肃处理。


  第十五条 有下列情形之一的,其劳动模范的荣誉称号应予撤销:
  (一)以弄虚作假的手段获得劳动模范称号的;
  (二)被刑事处分或犯有严重错误受到党纪、政纪处分的;
  (三)丧失中华人民共和国国籍的。


  第十六条 本实施细则由无锡市劳动模范评选管理委员会负责解释。自颁布之日起施行。

财政部关于印发《国际农业发展基金项目管理办法》的通知

财政部


财政部关于印发《国际农业发展基金项目管理办法》的通知

财际〔2008〕16 号


各省、自治区、直辖市(不含上海、江苏、浙江、西藏)财政厅(局):
  为了加强对国际农业发展基金贷款项目的管理,明确贷款项目管理的职责分工,规范贷款项目申报、审批、实施、监督和检查工作,进一步提高贷款资金使用效益,根据《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》(中华人民共和国财政部令第38号),我部制定了《国际农业发展基金项目管理办法》。现印发给你们,请遵照执行。

附件:国际农业发展基金项目管理办法

二○○八年四月二十四日

附件:

国际农业发展基金项目管理办法

第一章 总 则
  第一条 为了规范和加强国际农业发展基金贷款项目管理,根据《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》(中华人民共和国财政部令第38号),制定本办法。
  第二条 本办法适用于我国利用国际农业发展基金(以下简称农发基金)贷款项目的申报、审批、实施、监督检查等活动。
  第三条 农发基金贷款属于国家主权外债,财政部代表国家接受农发基金贷款,是农发基金贷款的统一管理机构。
  第四条 农发基金贷款由财政部按照与农发基金商定的条件转贷给省、自治区、直辖市人民政府(以下简称省级人民政府),由省级人民政府按照贷款协定和转贷协议的规定进行管理和使用,并通过财政部向农发基金偿还贷款本金、服务费或者利息。
  第五条 农发基金贷款的使用应当符合我国国民经济和社会发展战略,支持我国农村贫困地区和贫困人口的脱贫和可持续发展,促进经济社会环境和城乡区域协调发展。
  第六条 农发基金贷款的申请、使用、偿还应当按照责权利相统一的原则,有效防范债务风险。
  第七条 本办法下列用语的含义:
  (一)贷款,是指农发基金贷款;
  (二)贷款项目,是指省、自治区、直辖市利用农发基金贷款开展的项目;
  (三)项目配套资金,是指地方各级政府和受益群体为项目提供的有偿和无偿资金、劳务折抵以及实物投入;
  (四)国内金融机构,是指实施贷款项目的省级农村信用联社及其下级农村信用联社等国内金融机构。
第二章 机构与职责
  第八条 财政部作为我国与农发基金合作窗口单位,其主要职责包括:
(一)经国务院批准,向农发基金筹借贷款;
(二)会同国务院有关部门研究拟定贷款项目规划;
(三)向农发基金提出贷款项目的申请;
(四)组织贷款项目的磋商谈判并签署贷款协定;
(五)对贷款项目资金的转贷安排、资金使用和对外偿还等进行统一管理;
(六)对贷款项目的实施情况进行政策指导、宏观管理、检查和监督。
  第九条 地方财政部门是本级政府贷款的债权、债务代表和贷款归口管理机构,统一负责本地区贷款的全过程管理。其主要职责包括:
  (一)会同地方有关部门协调贷款项目的申报,向上一级财政部门提出贷款申请;
  (二)审核项目资金需求,监督和指导贷款项目资金的使用;
  (三)落实配套资金,对提供项目配套资金和债务偿还做出书面承诺;
  (四)负责贷款项目中贷款资金的转贷安排;
  (五)负责贷款项目专用账户的管理、提款报账等相关财务管理;
  (六)对贷款项目执行情况进行监督检查,并按照有关规定对贷款项目形成的资产进行监督管理。
  省级财政部门负责贷款项目出国计划、采购计划和采购代理机构的确定和审批。
  第十条 省级财政部门负责统一向财政部偿还贷款本金、服务费或者利息。财政部向省级人民政府以外汇形式转贷的,由省级人民政府承担相应的汇率风险,并以人民币形式向下一级人民政府转贷。由国内金融机构承贷的项目资金,汇率风险由国内金融机构自行承担。
  第十一条 根据财政部与农发基金签订的贷款协定要求,申请和实施贷款项目的地方各级人民政府应当成立项目领导小组,负责贷款项目重大事项的指导、协调工作。
  第十二条 项目领导小组下设项目办公室。项目办公室作为贷款项目的地方执行机构,在业务上接受上一级人民政府项目办公室和同级财政部门的指导和监督,负责贷款项目的具体实施工作。其主要职责包括:
  (一)准备和上报项目文件;
  (二)制定和完善项目管理制度,制定项目总体设计方案、编制年度项目实施计划和资金预算;
  (三)负责项目贷款资金和配套资金的落实和使用;
  (四)负责制定项目采购计划并实施项目采购;
  (五)协助同级财政部门做好提款报账,贷款本金、服务费或者利息的收缴工作;
  (六)配合审计部门做好项目审计工作;
  (七)负责项目的实施与管理、日常监测与评价;
  (八)组织项目竣工验收。
  第十三条 财政部可以委托有关单位为贷款项目管理工作提供技术支持。
第三章 准备与评审
  第十四条 贷款项目申请文件应当由省级财政部门向财政部提交。
  贷款项目申请文件主要包括以下内容:
  (一)项目目标和必要性;
  (二)项目主要内容及预期成果;
  (三)项目预算及配套资金来源;
  (四)项目实施管理的机构安排;
  (五)项目资金转贷及债务偿还安排。
  第十五条 财政部在收到贷款项目申请文件后,应当与国务院有关部门共同对申请文件进行审查,并根据本办法第五条、第六条的规定,与农发基金协商确定列入我国政府利用农发基金贷款备选规划的项目。
  第十六条 对列入备选规划的项目,由省级财政部门组织对项目进行评审,并向财政部提交评审意见书。评审内容主要包括:
  (一)省级及以下各级政府的债务负担和财政承受能力;
  (二)项目的财务效益、经济效益、社会效益和环境效益;
  (三)项目配套资金落实情况;
  (四)转贷安排、还款责任和还款资金来源等。
  第十七条 财政部应当根据省级财政部门的评审意见书,确定并安排贷款项目的对外磋商谈判。
第四章 谈判与签约
  第十八条 财政部负责组织国务院有关部门、地方有关部门与农发基金进行磋商谈判,确定项目活动内容、贷款额度、贷款期限和贷款利率、贷款使用类别及预算和贷款偿还条件等事项。
  第十九条 财政部根据国务院授权代表我国政府与农发基金签署项目贷款协定。
  第二十条 财政部根据贷款协定,与相关省级人民政府签署转贷协议。
第五章 实施与管理
  第二十一条 农发基金项目应当在签署贷款协定并满足贷款协定规定的各项生效条件后开始实施。
  第二十二条 贷款的使用应当符合贷款协定和转贷协议规定的范围与用途,任何单位和个人均不得以任何理由和形式滞留、截留、挪用贷款资金或者擅自改变贷款资金用途。
  对于实施中出现违反贷款协定或转贷协议的情况,财政部门将采取包括通报、限期整改直至暂停使用贷款资金等必要措施,督促其纠正违规行为。
  第二十三条 省级人民政府项目办公室在项目实施前应当制定项目管理、采购、提款报账、监测评价等管理办法和规章制度,并由省级财政部门报财政部备案。
  第二十四条 项目办公室应当按照国家财务会计制度,对贷款项目进行独立的财务管理和会计核算。
  第二十五条 项目办公室负责贷款项目的日常管理和监测,定期向上一级项目办公室和同级财政部门报送贷款项目进度报告、监测报告、年度实施计划和资金预决算。
  第二十六条 财政部和地方财政部门应当根据项目实施情况开展项目检查。
  第二十七条 地方财政部门应当严格遵守转贷协议,保证按时足额偿还贷款到期债务。地方财政部门应当按照财政部有关规定设立还贷准备金,用于偿还或垫付农发基金贷款到期债务。
第六章 验收、评价及后续管理
  第二十八条 项目办公室应当在项目竣工日期之后的六个月内或者在贷款协定规定的期限内对贷款项目的执行情况进行全面总结、验收,并编写项目竣工验收报告。
  第二十九条 贷款项目竣工验收合格后,地方财政部门应当指导项目办公室及时办理竣工决算,完成资产移交和登记手续。
  第三十条 财政部应当按照有关规定组织开展贷款项目绩效评价。
  第三十一条 对已移交的资产,地方财政部门和同级项目办公室应当督促受益方制定后续管理制度并落实后续管理资金。
第七章 附 则
  第三十二条 省级财政部门可以根据本办法制定具体的实施办法。
  第三十三条 本办法自2008年6月1日起施行。此前已印发的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。