许霆、何鹏的行为与陈兴良、张明楷的行为之异同/肖佑良

作者:法律资料网 时间:2024-05-02 14:57:24   浏览:8802   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
核心提示:许霆案、何鹏案属于民法调整的范畴,既有客观事实依据,又有明确的法律依据。

现代银行通常以省为单位,设立一台银行服务器作为核心,全省营业网点的窗口电脑和自动柜员机都是终端,终端与服务器相联接组成现代银行的二元化结构。

客户在窗口要求柜员办理银行业务,与客户在柜员机上自助操作,性质上是一样的,都是向银行提出自己的请求,终端会将请求传递给银行服务器。银行服务器是无人值守、自动响应的,当收到终端传递过来的客户请求后,服务器自动将保存在数据库中的客户账户资料调出来,然后根据请求自动运行存款程序、取款程序办理银行业务。服务器办好银行业务后会向终端发出收取存款、支付取款指令,由银行营业窗口的柜员人工执行或者柜员机自动执行。银行服务器与自动柜员机配合,就实现了银行服务无人化。

客户取款,银行要对客户是否满足取款的二个条件进行判断:一是对客户提供的密码与账户留存的密码是否匹配相符;二是账户余额与请求取款数额的差值是否不小于1。判断第一个条件是否相符,其含义是银行核对取款人的身份。当输入的密码正确时发生取款交易,视为账户本人的交易行为。只有通过输入正确的密码,银行电脑系统才会允许进入系统并有资格提出取款请求。如果密码不正确,则会被银行电脑系统拒之门外,要求重新输入密码。判断第二个条件是否相符,其含义是银行要求取款后账户余额数字不得小于1。请求取款的数额必须少于原来的余额,且新的余额数字不得小于1。当原来的余额与请求取款数额之差小于1时,则服务器向终端返回信息,余额不足,交易失败;当原来的余额与请求取款数额之差不小于1时,则服务器自动运行取款程序,扣除此次取款数额得出新的余额,作好取款记录,然后向终端发出支付取款的指令。

不难看出,客户到银行取款,是否符合银行取款条件,需要银行电脑系统进行判断并作出决定(相当于银行管理者的大脑思维),这个判断及决定后的操作,集中体现银行的意志,所以,银行电脑系统具有简单的意识,能独立代表银行意志与客户进行交易,事中不需要有人参与其中,事后也不需要有人审核。电脑知道,代表银行知道。“机器知道,人不知道”是现代银行的运行模式。

针对取款的第一个条件——账户与密码匹配相符。与陈兴良、张明楷取款时完全一样,何鹏、许霆输入正确密码时,银行电脑系统已经识别何鹏、许霆的身份。从这个时候起,双方的取款交易是公开的,毫无秘密性可言。

针对取款的第二个条件——账户余额与请求取款数额的差值不小于1。陈兴良、张明楷取款时,账户余额和请求取款数额,与实际情况相符,都没有出现差错,跟大家日常遇到的情况完全一样,属于正常状况。

问题是何鹏、许霆账户中没有这么多的存款,又是如何满足取款的第二个条件取出款来呢?第二个条件就是一个不等式,银行服务器对不等式是否成立进行判断(大脑思维)之前,先要从外界获取账户余额和请求取款数额这两个参数。账户余额保存在银行的数据库中,银行服务器需要时会自动提取;请求取款数额需要从终端输入后传递到银行服务器。由于银行服务器所使用的前述两个参数,都是电子数据,电子数据具有易变性,在保存和传递过程中,由于银行管理上疏失,电子数据可能发生意想不到的变化。这样一来,即使没有那么多的存款,也可能满足取款的第二个条件——不等式成立,从而取出超过实际存款余额的钱来。何鹏案,许霆案就是实例。

对于何鹏案,银行保存在数据库中的何鹏账户余额实际只有10元,是以电子数据的形式保存的。银行在对数据库进行升级时,因管理上疏失,有多种原因,例如格式不对,所保存的电子数据就会发生变化,既可能被充值,也可能被减值。何鹏的账户被充值,由10元变成了100万元。当何鹏提出取款2000元的请求时,银行服务器从数据库中调取的存款余额为100万,银行服务器在判断不等式是否成立时,大脑思维并没有错误,因自身原因获取了错误的参数而产生重大误解,结果不等式成立,从而使银行与何鹏之间达成了取款交易,银行支付了取款给何鹏。

对于许霆案,账户余额中只有176.97元,当许霆提出取款1000元或2000元的请求时,因其账户余额不足,正常状况下是取不出款来的。可是自动柜员机程序升级时因疏忽而留下程序瑕疵,在自动柜员机向银行服务器传递取款请求的过程中,许霆取款1000元或2000元的请求,因程序瑕疵的存在而发生变化,变为许霆取款1元或2元的请求,与实际相比发生了减值,报送到银行服务器。银行服务器在判断不等式是否成立时,大脑思维也没有发生错误,因自身原因获取了错误的参数而产生重大误解,导致不等式成立,从而双方达成取款交易,银行必须支付取款给许霆。在支付取款的过程中,因涉案自动柜员机具有独特的付款机制,又发生了给付错误。

所谓独特的付款机制,指自动柜员机的付款机构被设计有二个开关,第一个开关决定付款数额,第二个开关是否决定付款。因自动柜员机付款必须是整数,当客户输入取款数额后,柜员机将计算取款数额除以100的商值,然后判断商值是否为整数,若不是整数,则要求重新输入,若是整数,则相当于打开了自动柜员机付款机构的第一个开关。第二个开关掌握在银行服务器的取款程序中,一旦前述不等式成立,则银行服务器自动运行取款程序,从账户余额中扣除取款得出新的余额,作好取款记录,然后对自动柜员机发出同意支付的指令。这个同意支付的指令就是自动柜员机付款机构的第二个开关,即决定付款。

许霆案中,银行服务器从账户余额中扣除取款1元或2元,意味着银行同意付款1元或2元给许霆,向自动柜员机发出付款的指令。柜员机收到指令后等于打开了第二个开关,启动了付款机构,可是付款数额又取决于第一个开关,结果银行本意是支付1元或2元的,实际支付的金额却是1000元或2000元,发生给付错误。

何鹏、许霆的取款行为,与陈兴良、张明楷的取款行为一样,银行在判断取款条件是否成立时(大脑思维),并没有错误,同样满足银行设定的取款条件,体现了银行意志。只不过,何鹏、许霆取款时,银行因重大误解体现的并不是其真实意志而已。银行方面清楚是与何鹏、许霆进行交易,不存在秘密性。银行因自身原因,对何鹏的存款余额产生重大误解而与何鹏达成221次交易,成立221份可撤销的储蓄合同,应由民法调整。银行因自身原因,对许霆的取款请求产生重大误解而与之达成171次取款交易,且在交易过程中又发生给付错误,同样成立171份可撤销的储蓄合同,也应由民法调整。根据《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条规定,何鹏案、许霆案的情形,应由银行自行负责,归属于民法调整的范畴,具有明确的法律依据。

作者单位:城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


参考资料:
1、《客观事实证明许霆案是错案》
2、《〈客观事实证明许霆案是错案〉的解读》
3、《许霆案解密:银行隐瞒事实铸成大错》
4、《许霆案,虚构的盗窃案》
5、《许霆案•何鹏案•葫芦案》或《许霆案、何鹏案新解,统一歧见的希望》
6、《许霆案何鹏案争议大结局》



下载地址: 点击此处下载

天津港保税区管理办法

天津市政府


天津港保税区管理办法
天津市政府



第一章 总 则
第一条 为对天津港保税区(以下简称保税区)进行有效的管理,根据有关法律、法规和政策,制定本办法。
第二条 保税区为扩大对外贸易服务,为拓展转口贸易、过境贸易和加工出口服务。
保税区内允许从事国际贸易和为国际贸易服务的货物加工整理、包装、运输、仓储、商品展销以及金融、保险等业务。
第三条 保税区内中外投资者的合法权益受法律保护。
保税区内的公司、企业、其他经济组织(以下简称企业)、办事机构和个人,必须遵守法律、法规和本市及保税区的有关规定。

第二章 管理和服务机构
第四条 保税区管理委员会(以下简称管委会)根据市人民政府的授权,统一管理保税区的行政事务。
第五条 管委会实行主任负责制,设主任,并根据需要设副主任和委员若干人。
管委会可聘请国内外专家和知名人士担任顾问。
第六条 管委会的主要职权有:
(一)依照本办法对保税区实行统一管理;
(二)制订保税区区域总体规划,报市人民政府批准后,负责监督实施;
(三)制订和发布保税区的各项管理实施细则;
(四)在市人民政府授权范围内,负责审批或办理保税区内的投资项目和区内计划、财政、工商、基建、土地、房产、外经、外贸、劳动、人事、环保等方面的行政手续,协助海关、税务、金融、商检、卫检及公安、消防等部门在保税区内办理有关业务;
(五)负责保税区内基础公用设施的建设和管理;
(六)确定管委会内部机构的设置,任免和管理管委会中层干部;
(七)负责审批区内处级及其以下中方人员的短期因公出国及派赴国外培训;
(八)行使市人民政府授予的其他职权。
第七条 保税区内设立海关、工商和税务管理机构。
第八条 保税区设立从事建设、投资、服务等业务的公司以及劳务、会计、法规事务等代理机构,为区内企业提供服务。

第三章 企业权
第九条 投资者设立企业,应按有关规定办理报批手续,获批准后,投资者持批准证书及有关文件办理工商登记,领取营业执照。
第十条 企业持营业执照分别向海关、税务部门履行注册登记手续。
第十一条 投资者持批准证书在保税区办理土地使用权的有关手续或租赁、购置房产。
第十二条 企业的建设工程设计方案须经管委会有关部门批准。
建设工程可自行招标。
第十三条 企业对其生产或经营的商品和提供的服务可自行定价,并向管委会备案。
第十四条 企业必须设置会计账簿,并向管委会报送会计报表。
企业对进出口免税及保税的货物,必须建立海关认可的专门账簿。
第十五条 企业可自行确定机构、人员编制、职工工资分配形式和招聘职工的标准。招聘事务可自行办理,也可由管委会有关部门代理。招工总额须向管委会备案。
第十六条 企业提出申请,经税务部门批准,可缩短固定资产折旧年限。
第十七条 企业更改名称、变更法人代表以及在保税区内转产、迁移、合并、转让或提前终止等,须经管委会批准,到工商、税务部门办理变更登记或注销登记手续,并向海关备案。

第四章 贸易管理
第十八条 保税区内的外商投资企业和国内有外贸经营权的企业有权从事国际贸易。区内其他企业经有关部门批准,可从事中转和过境贸易。
第十九条 允许保税区内企业生产用品的入境和产品的出境。
第二十条 凡涉及进出口许可证管理的货物,从境外运入保税区和从保税区运往境外时,免领进出口许可证;运往境内非保税区或从境内非保税区运入保税区时按国家规定办理。

第五章 金融保险
第二十一条 经中国人民银行批准,国内外银行和保险企业,可在保税区设立营业机构。
第二十二条 保税区内外商投资企业的外汇收入,按国家《保税区外汇管理暂行办法》管理。区内中资企业经营业务的外汇收入,允许保留现汇,周转使用。年终净外汇收入按有关规定办理结汇,上缴国家和留成。
第二十三条 外国投资者从企业取得的利润和外籍职工的工资、薪金及其他合法收入,凭完税或清税证明可汇往境外。
第二十四条 保税区内企业向境外筹借外汇资金或向境内的外资银行、中外合资银行筹措外汇资金,按照国家有关管理规定办理。
第二十五条 企业可按外汇调剂的有关规定,在区内外的外汇调剂中心从事外汇买卖。

第六章 税收优惠
第二十六条 从境外运入保税区的货物,除国家另有规定的外,免征关税和进口环节的工商统一税或产品税(增值税),或者保税。
经保税区转口出境的货物,免征关税。
免税行入保税区的货物运往境内非保税区时,照章征收关税、进口环节的工商统一税或产品税(增值税)。
保税区内企业产品运往境内非保税区或境内非保税区的货物运入保税区,按海关规定办理。
第二十七条 除国家另有规定外,保税区内企业生产的产品运往境外时,免征关税和生产环节的工商统一税或退还已征的产品税(增值税);产品在保税区内销售时,免征生产环节的工商统一税或产品税(增值税)。
第二十八条 保税区内企业按国家有关规定和天津港保税区税收优惠的若干规定,享受所得税的减免优惠。

第七章 出入管理
第二十九条 法律禁止进出境的物品不得运入,运出保税区。
第三十条 进出保税区的运输工具和交通工具,凭管委会签发的长期或临时通行证,在指定的出入口通行。
第三十一条 进出保税区人员,一律凭管委会认可的有效证件。个人携带的物品应接受海关检查。
第三十二条 除经管委会批准并办理有关手续的特定人员外,其他人员不得在保税区内留宿。

第八章 附 则
第三十三条 严禁利用保税区进行走私等违法活动,违者由有关部门按有关法律、法规查处。
第三十四条 香港、澳门、台湾的投资者和华侨,在保税区内设立企业、办事机构从事经营活动及人员、交通工具出入保税区的管理,按本办法执行。
第三十五条 本办法由天津市税务局负责解释。
第三十六条 本办法自发布之日起施行。



1991年9月16日

机械工业标准实施与监督管理办法

机电部


机械工业标准实施与监督管理办法
1991年10月9日,机电部

第—章 总 则
第—条 为了加强标准的实施与监督工作的管理, 根据《中华人民共和国标准化法》和《中华人民共和国标准化法实施条例》, 结合机械工业的具体情况,制定本办法。
第二条 本办法规定的标准的实施是指主管部门和企事业单位按规定推动强制性和推荐性的国家标准、行业标准和企业标准的贯彻执行。 标准实施的监督是依据标准化的法律、 法规对强制性标准和按主管部门规定的要求执行的推荐性标准的实施情况进行监督检查, 是促进标准贯彻执行的重要措施。
第三条 机械电子工业部依照《标准化法》和《标准化法实施条例》,分工管理机械工业的标准实施与监督工作,省、自治区、 直辖市机械厅(局)分工管理本地区机械工业的标准实施与监督工作。 计划单列市机械局在有关主管部门指导下分工管理本地区机械工业的标准实施与监督工作。
第四条 各专业标准化技术归口单位和省、自治区、 直辖市机械厅(局)的标准化技术机构,根据授权和委托负责本专业、 本地区本行业范围的标准实施与监督的具体技术业务工作。
第五条 各企业、事业单位的标准化机构和专、兼职标准化人员, 在单位负责人领导下, 负责组织本单位标准实施并对标准实施的情况进行监督检查。
第六条 部和省、自治区、 直辖市及计划单列市机械厅(局)在组织推动标准实施与监督工作中要加强与同级标准化行政主管部门及质量监督部门有关工作的相互衔接、配合。

第二章 标准的实施
第七条 各企业、事业单位在有关的国家标准、 行业标准和企业标准批准发布后,要及时组织标准的学习和技术培训, 并采取措施做好标准的实施, 包括生产过程中和管理工作中的标准实施和产品按标准进行检查。实施所需的措施应纳入企业事业单位和有关主管部门的技术措施和技术改造计划。
第八条 有关行政主管部门要根据法律、 法规的规定和宏观管理的需要,提出在一定时期内实施标准的重点项目及具体要求。其中基础、 通用标准的重点项目由部科技司会同有关司(局)负责提出, 专业范围内的标准重点项目由有关行业司(局)负责提出,省、自治区、 直辖市机械厅(局)根据需要对有关标准的实施和监督检查提出要求, 集中力量抓住重点取得实效。
第九条 各专业标准化技术归口单位(或专业标准化技术委员会)应及时组织本专业标准及相关标准的学习和技术培训,省(市)机械厅(局)标准化技术机构根据本地区本行业的需要组织有关标准的学习和技术培训。各企业的标准化机构负责组织本企业有关标准的学习和技术培训。
第十条 在标准实施工作中, 专业标准化技术归口单位应负责标准的解释和指导解决标准实施中的共性技术问题,为企业做好技术服务工作。
第十—条 各级主管部门要在各自主管的业务范围内积极推动标准实施,并根据需要组织调研,采取措施安排解决实施标准所必需的关键设备、检测仪器、刀量具以及有关材料和配套件的协调供应问题, 为实施标准创造必备的条件。

第三章 标准实施的监督
第十二条 标准实施的监督工作, 包括依法对有关的强制性标准的实施情况的监督检查, 和由行业主管部门规定贯彻执行的椎荐性标准的实施情况进行的监督检查。
第十三条 标准实施的监督工作,主要包括以下内容:
(一)企业生产的产品是否有经正式批准的产品标准并符合标准的要求,是否按规定附有标识并与标识的标准相符。
(二)生产过程和管理工作中是否贯彻有关的国家标准、 行业标准和企业标准的要求。
(三)研制新产品,改进产品, 技术改造是否符合标准和有关法律、法规的规定。
(四)专业产品标准是否贯彻执行基础通用标准, 企业标准是否贯彻执行国家标准和行业标准。
第十四条 标准实施的监督,主要通过以下方式进行。
(一)按计划和根据需要专门组织对标准实施的情况进行监督检查。
(二)结合产品采用国际标准验收认可、产品质量监督抽查、 等级评定、创优、行评、发放, 生产许可证和企业升级对标准实施情况进行监督检查。
(三)对新产品、改进产品、技术改造的标准化审查。
(四)对企业标准化水平的考评。
(五)对专业标准化技术归口单位的考评。
(六)对产品质量检测机构实施标准情况的监督检查。
第十五条 标准实施的监督工作,由行政主管部门安排计划, 负责组织或委托专业标准化技术机构和产品质量检测机构进行。 有关产品质量的标准实施监督检查由产品质量检测机构负责, 有关生产过程中的标准实施监督检查和产品质量检测机构实施标准情况的监督检查由标准化技术机构负责。
第十六条 标准实施的监督应避免重复检查, 对十三条所列各项监督检查中,相同要求的检查结果应相互认可。 上级主管部门已进行监督检查的单位及内容,下级主管部门在一年半内不得重复进行。 专业标准化技术归口单位和产品质量检测机构在工作中要搞好协作配合, 注意减少企业负担。
第十七条 要加强标准实施和监督人员的技术业务培训, 行业主管部门可根据需要进行技术考核和发证工作。

第四章 奖惩和法律责任
第十八条 行业主管部门根据标准贯彻实施和监督检查的情况, 通报监督检查结果。对实施标准情况好的予以表扬和奖励。 对实施标准情况不好的单位予以批评和限期改进。
第十九条 违反《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十二、 三十三、三十四条规定的,按规定给以处罚。
第二十条 标准实施监督检查、 检验和管理人员违反《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十九条规定的,按规定给予惩处。
第二十—条 本办法的解释由机械电子工业部科技司负责。