再论超过诉讼时效债权的救济——如何提高司法公信力之我见(三)/余秀才

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 21:14:11   浏览:8176   来源:法律资料网
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再论超过诉讼时效债权的救济
——如何提高司法公信力之我见(三)
余秀才
摘要:

虽然已过诉讼时效,但债权人仍不丧失实体权利,仍可要求债务人偿还,且该实体权利仍受法律保护,债务人提出诉讼时效以抗辩,并请求法院驳回债权人诉讼请求。此时,如果债权人主张债务人看似合法的“提出诉讼时效的行为”,掩盖的是其“不想再偿还”的非法目的,从而请求法院认定该行为无效,依然判决支持其诉请时,法院该怎么办?我们会发现无论判决支持原告还是被告,都有可能违法。

关键词:

诉讼时效抗辩、提醒权、无效民事行为

一、债权人篇

自从民法通则颁布实施以来,对于超过诉讼时效的债权人提起的债权追索之诉,只要债务人提出诉讼时效问题并请求驳回债权人诉讼请求,而法院最终判决结案的话,那么无一例外的都是债权人败诉,二十几年来,这种判决方案已成定论,似乎没有任何争论的余地。实务中屡见不鲜,绝大多数人都已习以为常,甚至有些麻木了,从而放弃了对这种判决方案的合理性、合法性的思考。在此情况下,似乎债权人已经陷入绝境,无翻身之可能,真是这样的吗?

笔者的答案是——一切皆有可能,定论尚言之过早。如果我是债权人,在起诉时一定不会主动提交证明存在诉讼时效中止、中断或延长的证据,否则相当于此地无银,会起到提醒债务人的不利后果。庭审时,一旦债务人提出诉讼时效问题,我将会在征得法官同意并请求书记员如实记录的情况下问债务人这样一个问题:“既然你认为涉案债权已超过诉讼时效,那你还想不想偿还涉案债务?”如果债务人回答是“还想”,那么我将会接着说:“请法官注意,也请书记员记录,现在并不是调解阶段,债务人的回答不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条‘在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。’的限制,其回答完全可以作为判决的依据,既然债务人都明确表示还想继续偿还涉案债务,那么请求法院依法认定债务人提出的诉讼时效抗辩无效,依照债务人的意愿判决债务人清偿。”

如果债务人回答是“不想再偿还了”,我会首先提醒书记员请如实记录“不想再偿还了”这几个字,然后接着问:“你凭什么不想偿还?你不想偿还有何事实和法律依据?”债务人一般都会说:“因为已经超过了诉讼时效。”此时我会接着说:“超过诉讼时效就可以不偿还了吗?哪一条法条有这样的规定?”

这一问必然导致债务人哑口无言,因为事实上我国现有的法律的确没有这样的规定,即未规定消灭时效(即消灭实体权利的时效)和取得时效(即取得实体权利的时效)。此时,我可以接着说:即便涉案债权真的超过诉讼时效,我方仍不丧失实体权利,债务人仍不能免除偿还义务。民法通则第一百三十五条规定的是“向人民法院”请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,第一百三十七条规定的是超过二十年诉讼时效的“人民法院不予保护”,而非请求法律保护或法律不予保护。法院的保护,只是国家法律保护民事权益的途径和方法之一,而不是唯一。故超过诉讼时效之债权,仍受国家法律保护,债务人当庭提出诉讼时效抗辩,并当庭明确表示不想再偿还涉案债务了,其这一行为表面上看是合法的,实质上掩盖的是其“不想再偿还”的非法意思表示,依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条“下列民事行为无效:(七) 以合法形式掩盖非法目的的;”之规定,请求法院认定债务人提出诉讼时效抗辩的行为系无效行为,仍然判决支持我方诉讼请求。

当然,一般而言,书记员是很难记录得如此详尽和有逻辑的,但没关系,债权人可以提交书面意见,且这种书面意见应当事先准备好,在宣读之前就可以告诉书记员“以下面的书面意见为准”。

其实,完全可以不经历上述这一过程,只要债务人提出诉讼时效问题并请求“法院驳回债权人诉讼请求”,就已经足以认定债务人已经具有“不想再偿还”的意思了,也就完全可以适用上面的理论请求法院依然支持债权人诉请了。

二、法官篇

债权人如若前述作为,法官将面临两难之决择,一边是超过诉讼时效法院“不予保护”,即法院丧失了保护权;另一边是债权人言之成理、于法有据的“请求认定债务人提出的诉讼时效抗辩无效”的主张,我们会发现,无论怎么判都是违法,且不论怎么判都必有一方当事人会上诉,且都可以“适用法律错误”为由请求撤销原判,发回重审,更可以同样的理由申请再审。如若是个案,法官或许还可以仍旧依照传统做法仍然判决驳回原告诉讼请求。其实债权人上面所述之主张在民法通则颁布时就已经可以成立了,在我国可以说是与诉讼时效制度同时存在,二十几年来,全国的法官们之所以从未面临如此两难的选择,是因为无人想到这一点。法院又不能拒绝裁判,现在有人提出来了,该如何判呢?有没有一个合法而又完美的判决方案?

这一问题在2008年8月21颁布《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称时效新解释)之前,的确是一个难题,因为法院是否应当主动审查诉讼时效没有明确的法律依据,现在好了。如果我是法官,我会这样判——

依照时效新解释第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”规定之立法精神,法院不主动审查诉讼时效,只有当事人自己提出诉讼时效抗辩时,法院才予以审查,故法院启动审查诉讼时效程序的前提是“当事人提出诉讼时效抗辩”。提出诉讼时效抗辩是以意思表示为核心的,系当事人可以控制的,故应认定为法律行为,而只有合法有效的法律行为才能产生行为人所预期的法律后果。即便超过诉讼时效,原告仍不丧失实体权利,被告仍不能免除偿还义务,故原告的债权仍受法律保护,本院认为原告的主张言之成理。被告当庭表示“不想再偿还”所欠债务了,并且这种意思表示并不是在调解过程中所作出的,使本院不得不置疑被告提出诉讼时效抗辩的目的的合法性。依照相关法律规定,原告即使不起诉至法院,通过自力救济的方式要求被告偿还,被告拒绝偿还亦不合法;现原告起诉至法院,被告仍当庭表示拒绝偿还,其行为之合法性更难以成立。

综上,本院认为,原告所述的“被告当庭提出诉讼时效抗辩,并当庭明确表示不想再偿还涉案债务了,其这一行为表面上看是合法的,实质上掩盖的是其‘不想再偿还’的非法意思表示,依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条‘下列民事行为无效:(七) 以合法形式掩盖非法目的的;’之规定,请求法院认定被告提出诉讼时效抗辩的行为系无效行为”之主张,于法有据,言之成理,本院依法予以支持,进而认定被告所提出的诉讼时效抗辩行为系无效民事行为,不能产生其所预期的法律后果,也就不能让本院启动审查诉讼时效问题的程序。据此,本案的诉讼时效问题,本院依法不予审查。

笔者认为,这应该是在现有的法律框架下唯一合法而又能自圆其说的判决方案。

三、债务人篇

经过债权人和法官的上述铁臂合围,债务人瞬间从必胜变成了必败,有没有办法可以力挽狂澜、反败为胜呢?笔者的答案是——一切皆有可能。

表面上看,提出诉讼时效问题和请求法院判决驳回债权人诉讼请求,似乎都并无不当,二十几年来,一直都是这么提的,也都达到了债务人预期的法律效果。那究竟问题出在哪呢?这得从提诉讼时效问题这一行为的性质说起。很多人人认为,提诉讼时效问题是一种抗辩权,以至于想当然地跟进提出请求驳回债权人诉讼请求。其实通过前面的分析,我们已经可以清楚地知道,债务人是没有拒绝偿还的权利的,即不可能享有抗辩权的,故笔者一再强调,这只是一种提醒权[1]。如能改变这种观念,那么民法通则规定的超过诉讼时效的“人民法院不予保护”就是债务人可充分利用的有利武器,虽然法院不主动审查诉讼时效问题,但债务人可以主动提出,如何提出、采用什么样的方式提出就将成为克敌制胜的关键所在。

超过诉讼时效的“人民法院不予保护”,故驳回债权人诉讼请求是法律规定的应有之意,在《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》颁布之前,理论界甚至有人认为法院应主动审查诉讼时效,你不说法官都知道,所以债务人又何必瞎子带眼镜——多此一举呢?仔细分析前面的论述,我们可以非常清晰地发现,正是债务人多说了一句“请求驳回债权人诉讼请求”而导致引火烧身。所以,如果我是债务人,我绝对不会多说这一句话,我会这样提诉讼时效问题——

“我提醒法官注意,债权人的起诉已超过诉讼时效,至于法院该怎么判,我无权过问,也无权干涉,由法院自行决定。”如果债权人依照前述的理论问我还想不想偿还时,我可以这样回答:“法院判决我应当偿还,我会偿还;至于法院未判决我偿还我还想不想偿还的问题,那是拿到本案判决书之后的事,与本案无关,我可以等待拿到判决书之后再决定。”如何回答不一而足,总之核心思想就是绝不表露自己有“不想再偿还”的意思。如此一来,债务人确保债权人的第一次起诉的胜诉应该没有太大问题。

四、债权人篇

难题又重新回到了债权人身上,但笔者看来,这已不再是难题,因为还涉及一个债务人是否同意调解或者是否同意以合理的方案接受调解的问题,如接受,债权人可实现起诉之救济目的,如不接受,则仍会使债务人之非法占有目的暴露无遗。故针对债务人的上述行为,债权人可再提起侵权之诉、不当得利之诉和侵占罪的刑事自诉加以救济,具体论述详见笔者的另一篇论文《论超过诉讼时效债权的再救济》[2]。
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武汉市地名管理办法

湖北省武汉市人民政府


武汉市人民政府令
(第194号)


  《武汉市地名管理办法》已经2008年12月8日市人民政府第57次常务会议审议通过,现予公布,并自2009年2月1日起施行。


市长  阮成发
2008年12月31日



武汉市地名管理办法

第一章 总 则
第一条 为加强地名管理,体现地名的文化性、历史性和开放性,实现地名标准化、规范化,适应城市建设和社会发展的需要,根据国务院制发的《地名管理条例》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内地名的命名、更名、使用、标志设置及相关管理活动,适用本办法。法律、法规另有规定的,从其规定。 第三条本办法所称地名,是指社会用作标示方位的地理实体名称,包括:
(一)自然地理实体名称,指山、河、湖、港、矶、洲、嘴等名称;
(二)行政区域名称,指区、乡(镇)、街道办事处、村民委员会、居民委员会等名称;
(三)居民地名称,指城镇街路巷、住宅区、门牌号码(含门号、楼栋号、单元号、室号)及集镇、自然村等名称;
(四)专(行)业部门使用的具有地名意义的名称,指各类台、站、港、场和隧道(通道)、桥梁(立交桥、人行天桥)、堤坝、水库、渠道、涵闸等设施名称,以及公园、广场、文化和体育场馆、名胜古迹、纪念地、自然保护区等名称;
(五)具有地名意义的大型建筑物名称。
第四条 市、区人民政府的地名委员会,负责统一组织、综合协调本级人民政府地名管理工作。市民政部门是本市地名行政主管部门,区民政部门负责本辖区内的地名管理工作。发展改革、规划、建设、交通、公安、城市管理、国土资源、房产、文化、旅游、工商、水务、新闻出版、园林等部门应当按照各自职责,做好地名管理工作。乡(镇)人民政府、街道办事处应当做好辖区内的地名管理工作。
第五条 武汉东湖新技术开发区、武汉经济技术开发区和市东湖生态旅游风景区管委会负责其管理范围内的地名管理工作。
第六条 市民政部门应当以本市城乡总体规划为依据,会同规划行政部门编制本市地名专业规划,经市人民政府批准后实施。区民政部门应当根据本市地名专业规划编制本区地名详细规划,由区人民政府批准并报市民政部门备案。地名专业规划和地名详细规划统称为地名规划。
第七条 在制订地名规划时,市、区民政部门应当聘请历史、文化、社会、语言等方面的专家,对地名规划中的预命名方案进行咨询论证。
第八条 市、区人民政府对开展地名工作相关经费予以保障。
第二章 地名命名与更名
第九条 地名的命名和更名,应当按照国家、省和本办法相关规定办理。未经批准,任何单位和个人不得擅自命名和更名。
第十条 地名的命名应当遵守下列规定:
(一)地名由专名和通名两部分组成,专名反映地名的个体属性,通名反映地名的类别属性,不得使用通名词组命名地名;
(二)符合本市城乡总体规划和地名规划,体现当地历史、地理、文化、经济特征,尊重当地风俗习惯,符合被命名实体的性质、功能、形态、规模和环境等实际情况;
(三)地名用字准确、规范,含义健康,使用方便,避免使用生僻字、异体字或者容易产生歧义的字;
(四)一般不以人名命名地名,禁止以国家领导人名、外国人名、地名以及无明确中文含义的外语音译词命名地名;
(五)一地一名,名实相符,本办法第三条第(二)项、第(四)项规定的地名一般与所在地的主地名一致;
(六)本市行政区域内自然地理实体的名称,本市行政区域内乡(镇)、街道办事处的名称,本市行政区域内街路巷、住宅区、大型建筑物的名称,同一个乡(镇)内村民委员会、居民委员会、集镇、自然村的名称,不应重名,并避免同音;
(七)新建和改建的城镇街路巷的命名符合层次化、序列化、规范化的原则;
(八)法律、法规的其他规定。
第十一条 城镇街路巷的通名按照建设规模、道路走向分为“大道”、“ 街路”、“里巷”三级,具体命名规范由市民政部门制定并公布。住宅区、具有地名意义的大型建筑物的命名规范,由市民政部门制定并公布。
第十二条 有下列情形之一的,地名可以更名:
(一)行政区划调整,需要变更区、乡(镇)、街道办事处、村民委员会、居民委员会等名称的;
(二)道路走向发生变化,需要变更路名的;
(三)建设单位或者产权所有人提出申请,需要变更建筑物名称的;
(四)法律、法规规定的其他情形。在前款第(一)、(二)项规定的情形下,需要更名的,民政部门应当广泛征求当地居民意见。
第十三条 自然地理实体名称,除依法应当由国务院、省人民政府批准的外,由乡(镇)人民政府、街道办事处报区人民政府批准。涉及两个以上区的,由所涉及区人民政府联合报市人民政府批准。
第十四条 区、乡(镇)、街道办事处名称的命名、更名,按照《国务院关于行政区划管理的规定》(国发〔1985〕8号)办理。村民委员会、居民委员会名称的命名、更名,由乡(镇)人民政府和街道办事处报区人民政府批准。集镇、自然村名称的命名、更名,按照前款规定办理。 第十五条 本市主干道和跨区的城市道路名称,建设单位应当在项目立项阶段报市民政部门审核,由市人民政府批准。其他的城市道路名称,建设单位应当在项目立项阶段报区民政部门审核,区民政部门在征求市民政部门意见后,报区人民政府批准。建设行政主管部门在审批项目开工时,发现建设单位未办理命名手续的,应当督促其按照规定办理命名手续。其他专(行)业部门使用的具有地名意义的名称,由使用单位提出意见,在征得所在区人民政府同意后,报市级主管部门批准。
第十六条 由区人民政府和各专(行)业主管部门批准的地名,应当报市民政部门备案。
第十七条 新建住宅区和具有地名意义的大型建筑物,建设单位在制订建设工程设计方案前,应当将项目中涉及的地名报市民政部门备案。市民政部门对不符合命名规范的,应当及时通知其限期改正。
第十八条 门牌号码由公安部门以市、区人民政府批准和民政部门备案的地名为依据统一编制。编制门牌号码不得无序跳号、重号,具体编制管理办法由市公安部门制定并公布。
第十九条 因自然变化、行政区划调整或者城市开发建设等原因,导致原地名已消失或者无存在的必要的,由原地名命名、更名的批准机关予以注销。
第二十条 除门牌号码外,依法批准命名、更名和注销的地名,批准机关应当向社会公布。第三章 标准地名的使用
第二十一条 符合地名管理规定,并经依法批准的地名为标准地名。本办法实施前已编入地名工具书、仍在使用的地名,视为标准地名。公共场所、法律文书、公开出版物和房地产广告应当使用标准地名。
第二十二条 地名的书写应当遵守下列规定:(一)地名的汉字书写必须使用规范的汉字;(二)地名的罗马字母按照《汉语拼音方案》和《中国地名汉语拼音字母拼写规则(汉语地名部分)》拼写;(三)禁止使用外文拼写地名的专名和通名。
第二十三条 市、区地名委员会和有关行政主管部门,负责编纂本行政区域或者本行业的标准地名出版物,及时向社会提供标准地名。其他部门不得编纂标准地名出版物。市、区民政部门应当建立地名档案管理制度和本行政区域的地名数据库,确保地名资料准确和完整,并向社会提供地名信息咨询等公共服务。
第四章 地名标志设置与管理
第二十四条 地名标志是在公共场所使用,标示标准地名的牌、碑、桩、匾等标志物。本市行政区域内的街路巷、住宅区、行政村、隧道(通道)、桥梁(立交桥、人行天桥)和台、站、港、场等应当设置地名标志。
第二十五条 地名标志应当按照以下规定设置:
(一)点状地物至少设置一处标志;
(二)片状地域根据范围大小设置两处以上标志;
(三)线状地物在起点、终点、交叉路口必须设置标志,必要时在适当地段增设标志;
(四)式样和规格符合国家有关技术规范和标准。
第二十六条 地名标志按照下列分工设置和管理:
(一)自然地理实体地名标志,由所在区有关行政主管部门负责;
(二)城镇街路巷地名标志,由城市管理部门负责;
(三)集镇、行政村、自然村地名标志,由所在乡(镇)人民政府、街道办事处负责;
(四)门牌标志由公安部门负责;
(五)专(行)业部门使用的具有地名意义的名称的地名标志,由有关专(行)业部门负责。新建住宅区、具有地名意义的大型建筑物地名标志,由建设单位负责设置,业主负责管理。
第二十七条 新建的街路巷、隧道(通道)、桥梁(立交桥、人行天桥)、住宅区和大型建筑物等地名标志,应当在工程竣工验收前设置。门牌标志的设置办法由公安部门另行制定并公布。 第二十八条 任何单位和个人都有保护地名标志的义务,不得涂改、损坏或者擅自设置、移动、遮挡、拆除地名标志。因施工等原因需要移动、遮挡或者拆除地名标志的,应当经地名标志设置单位同意,并在工程竣工验收前,由施工单位按照地名标志设置单位的要求恢复。
第二十九条 市、区民政部门和有关行政主管部门按照各自职责,负责对辖区内各类地名标志进行监督检查,发现地名标志有下列情形之一的,应当及时通知相关设置人进行维护或者更换:(一)地名标志未使用标准地名或者书写不规范的;
(二)地名标志锈蚀破损、字迹模糊不清或者残缺不全的;
(三)已更名的地名,地名标志未随之改变的;
(四)未按照本办法第二十五条规定设置地名标志的。
第五章 法律责任
第三十条 违反本办法,法律、法规和规章有处理规定的,按照相关规定予以处罚。
第三十一条 违反本办法,有下列情形之一的,由民政部门责令限期改正:
(一) 未按照规定办理命名、更名备案的;
(二) 使用非标准地名的;
(三) 地名标志设置人未按照规定设置地名标志的。
第三十二条 擅自编排、设置门牌标志的,由公安部门责令其恢复原状。
第三十三条 涂改、损坏或者擅自设置、移动、遮挡、拆除地名标志的,由设置地名标志的行政主管部门责令其恢复原状或者赔偿。
第三十四条 地名管理工作人员或者有关行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权的,由所在单位或者上级主管部门批评教育,情节严重的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十五条 本办法自2009年2月1日起施行。1990年10月25日市人民政府发布的《武汉市地名管理实施办法》(市人民政府第27号令)同时废止。



印发《肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法》的通知

广东省肇庆市人民政府


肇府[2008]27号


印发《肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法》的通知



各县(市、区)人民政府,肇庆高新区管委会,市府直属各单位:

现将《肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。





肇庆市人民政府

二○○八年六月四日







肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法



第一章 总则



第一条 为规范工程建设项目招标投标活动,根据《中华人民共和国招标投标法》、《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》及相关法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内工程建设项目招标投标活动,适用本办法。

本办法所称工程建设项目,是指各类房屋建筑及市政基础设施工程、交通工程、水利工程、电力工程、信息产业(电子、通信工程)工程以及上述工程的附属设施、配套的线路、管道、设备安装工程、装饰装修工程等。

本办法所称工程建设项目招标是指各类建设工程的可行性研究、项目总承包、勘察、设计、造价咨询、监理、施工、设备及材料采购以及与建设工程相关的其他咨询服务项目的招标。

第三条 工程建设项目招标投标活动的行政监督分别由县级以上人民政府有关行政主管部门(以下统称行政监督部门)具体负责:

(一)发展改革部门负责本行政区域内招标投标活动的指导和协调,对重大工程建设项目招标投标活动进行监督检查。

(二)工业(含内贸)、水利、交通、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、信息产业等行政主管部门负责;

(三)各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;

(四)进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责;

(五)财政部门负责对政府投资项目工程招标项目的预(结)决算的评审,对资金进行监督管理,会同有关部门对工程设计和工程量变更进行评审认定。

(六)审计部门负责对政府投资工程项目实施审计监督。

(七)行政监察部门依法对参与招标投标活动的国家机关及其工作人员实施监察,依法受理对有关主管部门和行政监督部门及其工作人员不履行职责或违纪违法行为的举报、投诉,并依照有关法律、法规进行查处。

第四条 招标投标活动要严格遵循公开、公平、公正及诚实信用原则。

第五条 任何单位或个人不得将必须招标的建设工程化整为零或以其他任何方式规避招标。

第六条 任何单位或个人不得非法干预招标投标活动。



第二章 招标范围和标准



第七条 凡属于《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》规定必须进行招标的工程建设项目,经项目审批部门核准需要招标的,必须进行招标。

第八条 必须招标的规模标准:

(一)房屋建筑及市政基础设施项目施工合同估算价在100万元人民币以上或者建筑面积1000平方米以上的;公路、水利、电力工程施工合同估算价在100万元人民币以上的;

(二)房屋建筑工程的装修装饰、维修、改造项目和设备安装、计算机网络布线项目工程造价50万元人民币以上的;

(三)园林绿化项目和临时建(构)筑项目合同估算价50万元人民币以上的;

(四)工程建设项目(指与工程建设项目有关的重要设备、材料等)采购合同估算价50万元人民币以上的;

(五)施工监理项目监理费50万元人民币以上的;

(六)建设工程咨询、勘察、劳务等服务项目合同估算价50万元人民币以上的;

(七)工程建设项目设计费50万元人民币以上的;

(八)特许经营:

1、总投资5000万元人民币以上的政府特许经营建设项目向社会选择投资主体的;

2、出让年经营额100万元人民币以上的公共交通、特定贸易经营场所的经营权的;

3、出让年经营额1000万元人民币以上的道路、供水、电力的经营权的。

第九条 应当公开招标的工程建设项目有下列情形之一的,按照规定经批准之后可以邀请招标:

(一)技术复杂或有特殊专业技术要求,只有少量几个潜在投标人可供选择的;

(二)经国家安全部门、保密部门认定涉及国家安全、国家秘密的,适宜招标但不宜公开招标的;

(三)受自然资源或环境条件限制的;

(四)公开招标所需费用和时间与项目价值不相称,不符合经济合理性要求的;

(五)经两次公开招标失败的;

(六)法律法规另有规定的。

经批准邀请招标的,发展改革部门应当将批准文件抄送同级相关行政监督部门及行政监察部门备案。

第十条 应当招标的工程建设项目有下列情形之一的,经市发展改革部门审核,市政府批准之后可以不进行招标:

(一)涉及国家安全和国家秘密的;

(二)抢险救灾的;

(三)利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的;

(四)停建或缓建之后恢复建设,且中标人未发生变更的;

(五)企业自建自用的房屋建筑及附属工程,且该企业资质等级符合要求的;

(六)采用特定专利或专有技术的勘察、设计、咨询服务等;

(七)在建工程追加的与主体工程不可分割的附属小型工程或主体加层工程,且原中标人具备承包能力的;

(八)经两次招标失败的;

(九)法律法规另有规定的。

涉及国家安全和国家秘密的工程项目,必须经上级主管部门批准,并经保密部门出具证明认定,方可申请不进行招标。国家另有规定的,从其规定。

经批准不进行招标的项目,项目审批部门应当将审核文件抄送同级相关行政监督部门及行政监察部门备案。

第十一条 经批准不进行招标的项目,建设单位应当通过采取公开竞争方式择优选择承包人,合理确定并严格控制费用或造价,并建立公开、公平、公正的监督管理机制。

签订合同后,建设单位擅自提高建设标准、随意扩大承包范围、增加费用或造价的,发展改革部门应暂停项目执行,财政部门应暂停资金拨付。

第十二条 可以预见经常性发生的并需要事前准备交通、水利等抢险救灾工程,每年度由交通、水利等行政主管部门通过公开招标的方式预选3个以上合格的承包人,需要进行维修抢修时采取随机方式确定承包人。招标文件和评标结果分别报同级发展改革部门、行政监察部门和财政部门备案。



第三章 招标和投标



第十三条 建设工程交易服务中心负责为招标投标活动提供场所、信息及咨询服务,并负责收集、保管招标投标活动的相关资料,协助行政监督部门监督和管理招标投标活动。

第十四条 工程建设项目招标,必须符合《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第十四条规定的条件。招标项目属政府性资金投资项目的,工程预算必须在招标前送财政投资评审机构审定。

不具备规定条件的项目或预算未经财政投资评审机构审定的政府投资项目,建设工程交易服务中心不予受理。

第十五条 经项目审批部门依法核准的建设工程项目,应当按照核准的招标方案、招标方式进行招标。如需对核准的招标方案、招标方式作出改变的,招标人应当报原项目核准部门重新办理核准手续。

对擅自改变经核准的招标方案、招标方式的,项目审批部门和行政监督部门应当及时纠正。

第十六条 招标人符合下列条件,可以自行组织招标事宜:

(一)具有项目法人资格或法人资格;

(二)具有与招标项目规模及复杂程度相适应的经济、技术、财务及管理等方面的专业技术力量;

(三)具有专门的招标机构或3名以上具有招标经验的工作人员;

(四)熟悉相关法律法规。

招标人申请自行组织招标的,应当向项目审批部门报送反映以上内容的书面材料,经核准后方可自行组织招标的。自行招标一次核准手续仅适用于一个项目。

第十七条 招标人不具备自行招标条件的,应当委托具备相应资格条件的招标代理机构办理招标事宜。委托招标的,招标人应与招标代理机构签订书面合同。招标代理机构应依法在招标人委托的范围内办理招标事宜。

第十八条 招标人应当按照规定编制资格预审文件及招标文件、发布招标公告或发出投标邀请、接受投标报名、组织投标资格审查、确定开标时间及地点、组织开标、评标、确定中标人。

招标应当使用规范的资格预审文件示范文本或招标文件示范文本。

第十九条 招标人不得以行业或地区限制、随意提高资质等级或以总承包资质附加专业承包资质等方式排斥或限制潜在投标人。投标报名条件的设定应当符合下列规定:

(一)可行性研究、勘察、设计、造价咨询、监理以及与建设工程相关的其他咨询服务项目招标,设定投标报名条件只能限于企业资质、违法违规行为或不良行为记录方面的内容;

(二)施工招标设定投标报名条件只能限于企业资质、项目经理执业资格、违法违规行为或不良行为记录方面的内容;

(三)采用资格预审的建设工程招标,设定投标报名条件只能限于企业资质方面的内容;

(四)投标报名条件设定的资质应当符合国家建设部的资质管理规定和资质等级标准。

第二十条 所有评标标准和方法必须在招标文件中详细载明。招标人不得设定不合理的业绩、信誉等评审事项。设定的业绩、信誉等评审事项应当与投标人完成招标内容有密切联系,评审标准应当与招标内容的规模及性质对应,有效时间限于招标之前的3年之内。

房屋和市政基础设施工程项目的施工评标,一般只进行商务标评审。技术特别复杂、施工有特殊技术要求的,由招标人报建设行政监督部门同意后,采用综合评估(价)法进行评标。

其他项目工程法律、法规或规章另有规定的从其规定。

第二十一条 房屋建筑和市政基础设施工程的施工招标项目,应当根据国家工程量清单计价规范和省、市有关工程造价计价依据及招标文件的要求编制工程量清单及该工程的最高报价值。工程的最高报价值是招标人控制工程造价的最高限价,其编制应符合相关规定,应当由有编制资格的单位承担,并由两名以上具有执业资格的注册造价工程师完成。

第二十二条 招标人在发布《招标公告》(或发出投标邀请书)前,应将招标公告(或投标邀请书)、资格预审文件、招标文件等招标资料报相关行政监督部门和行政监察部门备案。

有关行政监督部门和行政监察部门发现备案资料有违反法律、法规内容的,应责令招标人改正,并重新备案,直至符合要求,拒不改正的,招标文件无效并不得将招标文件发给投标人。

未经行政监督部门同意,招标人不得擅自改变开标时间和地点。

第二十三条 市、县管项目招标公告除必须在省发改委指定的媒体发布外,还必须在《西江日报》、肇庆市人民政府行政服务中心业务审批网发布;省管项目除必须在国家指定的媒体发布外,还必须在省发改委指定的媒体发布;国家管项目按规定在国家指定的媒体发布。

所有公开招标项目的招标公告都必须同时在粤建网(http://www.gdcic.net)和建设工程交易服务中心发布。

发布招标公告的媒体自收到招标公告文本之日起7个工作日内发布,公告发布之日起报名截止时间不得少于5个工作日。

第二十四条 房屋建筑和市政基础设施项目(含设备、材料采购)合同估算投资在1000万元人民币以上或工程项目有特殊技术要求的,可对投标申请人进行资格预审。

除法律、法规和规章另有规定外,资格预审一般采用符合性、强制性审查法。

第二十五条 招标人应当给予投标人编制资格预审申请文件所需要的合理时间。公开招标的大中型基本建设、限额以上技术改选项目的勘察设计、监理、施工、设备(材料)采购自资格预审文件发出之日起至投标人提交资格预审申请文件截止之日不得少于15日。

第二十六条 资格预审评审委员会成员由招标人代表和有关技术、经济专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济专家不得少于成员总数的二分之一。专家应当从有关行政主管部门组建的专家库中随机抽取确定。

第二十七条 依法必须公开招标的房屋建筑及市政基础设施工程项目的施工招标实行资格预审,并且采用经评审的最低投标价法评标的,招标人必须邀请所有合格申请人参加投标,不得对投标人的数量进行限制。

第二十八条 依法必须公开招标的房屋建筑及市政基础设施工程项目的施工招标实行资格预审,并且采用综合评估法评标的,当合格申请人数量过多时,一般采用随机抽签的方法,特殊情况也可以采用评分排名的方法选择规定数量的合格申请人参加投标。其中,工程投资额1000万元人民币以上的工程项目,通过的合格申请人应当不少于9个;工程投资额1000万元人民币(不含1000万元)以下的工程项目,通过的合格申请人应当不少于7个。

第二十九条 招标人应当将资格预审结果在交易中心公示3个工作日以上,资格预审结果在没有投诉或投诉已处理,招标人将评审结果通知所有投标申请人,同时告知资格预审合格的投标申请人获取招标文件的时间、地点和方法。

第三十条 招标文件一经发出,招标人不得擅自变更其内容或增加附加条件。确需变更的,应以答疑文件或补遗书的形式在投标截止日期15日前以书面方式通知所有投标人。

答疑文件或补遗书在发出前必须报行政监督部门和行政监察部门备案,未经备案的,不得作为开标、评标依据。

第三十一条 招标人根据需要可以组织投标人踏勘工程现场及其环境,解答招标文件及设计图纸的疑问,形成答疑纪要(或补遗书)作为招标文件的补充内容,在投标截止日期5日前以书面形式通知所有投标人,并报行政监督部门和行政监察部门备案。

第三十二条 招标人应当给予投标人编制投标文件所需要的合理时间。公开招标的大中型基本建设、限额以上技术改选项目总承包、土建施工、设备购置、勘察设计、监理等项目自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日不得少于45日,其他项目一般为30天,最短不得少于20日。

第三十三条 招标投标实行投标保证金、履约担保及工程款支付担保制度。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,向招标人提交投标保证金,否则,投标文件作废标处理。

缴纳投标保证金的比例和额度按有关法律法规的规定执行。投标保证金除现金外,可以是银行出具的保函、汇票、保兑支票、现金支票或专业担保公司提供的投标担保。

中标人应当向招标人提交不得低于中标价百分之十的履约保证金,并且履约保证金不得低于工程预付款的百分之三十,和不得少于中标价与该工程最高控制价的差额。

第三十四条 实行工资支付保证金制度。由中标单位预付一定比例的保证金存入银行专用账户,专项用于支付拖欠和克扣农民工工资。未设立保证金专用账户或保证金未能全部到位的,取消中标资格。

缴付保证金的比例和相关实施细则由劳动和社会保障部门另行制定。

第三十五条 招标人应当合理确定投标有效期,投标有效期自投标截止之日起开始计算。

需要延长投标有效期的,招标人应当在原投标有效期终止之前以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,应当相应延长其投标担保的有效期;投标人拒绝延长的,其投标失效,投标人有权收回其投标担保。



第四章 评标和中标



第三十六条 评标工作由招标人依法组建的评标委员会负责。

评标委员会由业主代表和相关技术、经济专家组成,总人数为5人以上单数。评标委员会成员中相关技术、经济专家不得少于三分之二,业主代表应由具有该工程类别中级职称以上人员担任,否则,全部人员从专家库中随机抽取。

第三十七条 原各县(市、区)组建的专家库应一并纳入市级专家库统一管理。专家库实行分级使用制度。各县(市、区)工程建设项目施工合同估算价在500万元以下(不含500万元)的或工程建设项目设计费在100万元以下(不含100万元)的,在各县(市、区)本级专家库中抽取专家。施工合同估算价在500万元以上的或工程建设项目设计费在100万元以上的,在市级专家库中抽取专家。

对评标专家有特殊要求的,经有关行政监督管理部门批准,可由招标人另聘专家。

第三十八条 下列人员不得担任评标委员会成员:

(一)除招标人代表之外的招标人所属人员或相关负责人的近亲属;

(二)投标人所属人员或相关负责人的近亲属;

(三)项目主管部门的人员或国家公务员;

(四)与投标人有利害关系,可能影响公正评审的;

(五)在其他招标投标活动中因违法违规而受过处罚的;

(六)其他依法应当回避的人员。

评标委员会成员有前款规定情形之一的,应当主动提出回避;行政主管部门发现评标委员会成员有前款规定情形之一的,应要求其回避。

第三十九条 评标委员会应当严格按照招标文件载明的评标程序、标准和方法进行评审。评标委员会使用与招标文件规定不一致的评标标准和方法的,评标结果无效,应当依法重新评标或者重新招标。

第四十条 对投标文件中有疑问的部分,可以要求投标人解答或作出书面澄清,但解答或澄清内容不得对投标文件作实质性修改。

第四十一条 投标文件有下列情形之一的,经评标委员会初步评审后按废标处理:

(一)未按照招标文件的要求予以密封和标识的;

(二)投标文件未加盖投标单位公章,无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;

(三)投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或以其他弄虚作假方式投标的;

(四)投标人的投标未能在实质上响应招标文件提出的实质性要求和条件的;未按招标文件规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;金额大小写不符且大写金额错误,无法确认明确金额的;

(五)投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求,或拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或补正的;

(六)投标人的报价高于招标人的最高投标限价的;或者投标报价低于其成本,且不能合理说明或提供相关证明材料的;

(七)投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效的(招标文件有特定要求的除外);

(八)未按照招标文件的要求提交投标保证金的;

(九)联合体投标未附联合体各方共同投标协议的;

(十)法律、法规或招标文件规定的其他情形。

评标委员会根据前款规定否决不合格投标或界定为废标后,有效投标人不足3个而致使投标缺乏竞争时,招标人应当依法重新招标。

第四十二条 评标完成后,评标委员会应当做出书面评标报告。评标报告应包括以下主要内容,并由全体评标委员会成员签名:

(一)基本情况:评标的时间、地点,评标委员会对所有投标文件的综合评审意见;

(二)评标委员会成员名单;

(三)开标记录;

(四)评标采用的标准和办法;

(五)符合要求的投标单位一览表;

(六)澄清、说明、补正事项纪要;

(七)评标委员会在评标过程中发现问题的处理意见或建议;

(八)废标情况说明;

(九)评标委员会对评标结论持有异议、不同意和理由的陈述;

(十)经评审的价格或者评分比较一览表;

(十一)经评审的投标人排序;

(十二)推荐一至三名有排序的中标候选人名单;

(十三)附件(评标过程中评标委员会各成员签名的原始评标资料等)。

第四十三条 招标人应当将评标结果在交易中心公示3个工作日以上,评标结果在公示期间无投诉或投诉已处理(投诉已处理是指最初有权受理投诉的行政监督部门作出行政处理决定)后,招标人可以根据评标委员会推荐的第一中标候选人确定为中标人,当确定的中标人放弃中标或因不可抗力提出不能履行合同的,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

第四十四条 招标人不得采用摇珠、抽签等随机方式确定中标人。

第四十五条 招标人向中标人发出经建设工程交易服务中心确认的《中标通知书》,同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

第四十六条 招标人和中标人应当自《中标通知书》发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件的要求订立书面合同,合同应使用行政主管部门依法公布的合同范本。中标人的投标报价为合同价。

第四十七条 招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第四十八条 有下列情形之一的,招标人应当在7日内退还投标人的投标担保:

(一)中标通知书发出后,中标人签署了工程承包合同;

(二)招标过程因正当理由被招标人宣布中止;

(三)招标失败需重新组织招标;

(四)投标有效期满而投标人不同意作出延长。

第四十九条 招标人应当在招标工作结束后15日内以书面形式将招标情况报有关行政监督部门备案。

第五十条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。

第五十一条 中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

第五十二条 凡招标文件未明确可以分包的,项目业主不得同意中标人进行任何形式的分包,不得强迫中标人分包。

中标人派驻施工现场的项目经理、项目总监、主要技术负责人与投标文件承诺不符且不能作出合理解释的,视为转包。



第五章 行政监督



第五十三条 行政监督部门应当按照职责分工,依法对下列招标投标活动实施监督:

(一)必须进行招标的项目不依法进行招标的;

(二)招标投标活动不按法定程序和规则进行的;

1、招标项目不具备招标条件;

2、招标人不按照核准方式和原则开展招标工作;

3、招标文件内容不合法;

4、招标、评标过程不公正、不公平;

5、中标人的确定不合法。

(三)合同签订、履行的情况:

1、合同签订与招标结果不一致,且不能作出合理解释的;

2、合同内容与招标文件不一致,且不能作出合理解释的;

3、实施过程中概算控制情况与合同确定不一致,且未依法定程序办理变更手续的;

4、突破原工程可行性研究范围的重大设计变更,未报原项目审批部门审批;

5、增加工程量必须经施工单位申报、监理签字、业主认可,政府投资项目还需报财政部门审核批准;

6、履行质量、进度等情况与招标文件及合同不一致,因不可抗力引起除外的。

行政监督部门在发现上述情况后,应及时调查处理,并在处理决定作出之日起2个工作日内将相关情况通报相关行政主管部门和同级行政监察部门。

第五十四条 政府投资项目出现第五十三条所述情况的,在立项阶段,项目审批部门暂停对该项目的审批;在招标投标阶段,行政监督部门和行政监察部门介入调查处理;在施工阶段,建设部门不予核发施工许可证;在结算阶段,财政部门不予进行结算评审和财政拨款。

第五十五条 建立招标投标行政监督执法协调机制。由发展和改革部门牵头,相关行政监督部门和行政监察部门参加,负责协调招标投标活动的监督执法工作。行政监督部门和行政监察部门可以通过检查、现场监督等方式对招标投标活动进行监督,招标投标各方应当自觉接受监督检查。

第五十六条 行政监督部门和行政监察部门应当接受有关单位、个人对招标投标活动中的违法行为的投诉、举报,并进行核实、查处。

第五十七条 项目审批部门、有关行政监督部门及其工作人员应当依法实施对招标投标活动的行政监督。不得随意增加招标投标审批、核准事项;不得干涉或者利用审批权侵犯招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、编制标底、确定开标时间和地点、组织评标、确定中标人和签订合同等事项的自主权。

第五十八条 行政监察部门依法对参与招标投标活动的国家机关及其工作人员实施监察,对有关行政部门及其工作人员履行职责情况进行检查,并依法调查处理违纪违法行为。



第六章 串通招标投标的认定



第五十九条 下列行为均视为投标人之间串通投标:

(一)投标人之间相互约定投标报价;

(二)投标人之间内定中标人后再参加投标;

(三)不同投标人的投标担保来源于同一单位,同一个人或同一银行账户;

(四)不同投标人委托同一机构或同一人编制资格预审申请或投标文件;

(五)不同投标人的资格预审申请或投标文件除规定格式及内容之外的其他格式、内容相同或大量雷同;

(六)不同投标人的资格预审申请或投标文件的错漏之处相同,因资格预审文件或招标文件引起的除外;

(七)不同投标人投标报价的市场报价部分呈规律性变化;

(八)不同投标人的资格预审申请或投标文件载明的项目管理班子或其他成员存在相同人员;

(九)不同资格预审申请人或投标人的资格预审申请文件或投标文件出现相互混装;

(十)法律、法规规定的其他串通投标行为。

第六十条 下列行为均视为招标人与投标人串通投标:

(一)招标人所属人员、招标人相关负责人的近亲属操纵投标或代表投标人参与投标;

(二)招标人在资格预审评审或开标之前开启资格预审申请或投标文件,并将资格预审或投标情形告知其他投标人或协助投标人撤换、修改资格预审申请文件或投标文件;

(三)招标人与投标人约定投标报价;

(四)招标人预先内定中标人;

(五)招标人向投标人泄漏规定必须保密的招标投标有关信息和内容;

(六)法律、法规规定的其他串通投标行为。

第六十一条 下列行为均属招标代理机构串标:

(一)在资格预审评审或开标之前开启资格预审申请或投标文件,并将资格预审或投标情形告知其他投标人或协助投标人撤换、修改资格预审申请文件或投标文件;

(二)向投标人泄漏规定必须保密的招标投标有关信息和内容;

(三)法律、法规规定的其他串通招标投标行为。

第六十二条 建设工程交易中心、招标代理机构等单位、评标委员会成员和其他招标投标当事人,在工程建设项目招标投标过程中,发现有串通招标投标行为的,应当及时向相应行政主管部门和行政监察部门报告。



第七章 法律责任



第六十三条 违反本办法规定,应当经核准的招标方式和招标范围未经核准擅自实施的,或者招标活动未按核准的招标方式和招标范围实施的,责令限期改正。对未经项目审批部门批准确认擅自扩大财政性投资项目规模的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由行政监察机关或任免机关按管理权限依法给予处分,情节严重的,撤销其行政职务;禁止其三年内负责财政性投资项目的管理工作;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十四条 招标人不按规定在指定媒体发布招标信息的,责令改正,并给予通报批评。

第六十五条 任何单位和个人违反本办法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员由行政监察机关或任免机关按管理权限依法给予警告、记过、记大过的处分,情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。

第六十六条 项目审批部门、行政监督部门及其工作人员随意增加招标投标审批、核准事项,干涉或者利用审批权侵犯招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、编制标底、确定开标时间和地点、组织评标、确定中标人和签订合同等事项的自主权,中标无效,视情节依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十七条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,依照《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第五十条规定,对投标人处以中标项目金额千分之七以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之七以上百分之十以下的罚款;情节严重的,取消其两年参加投标的资格并予以公告。对招标人和单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十八条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效,依照《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第五十条规定,处以中标项目金额千分之七以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之七以上百分之十以下的罚款。情节严重的,取消其两年参加投标的资格并予以公告。

第六十九条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,依照《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十一以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

第七十条 招标人和其他利害关系人,有权依照《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(七部委11号令)向有关行政监督部门投诉。

负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起30日内,对投诉事项作出处理决定,并书面通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人,同时抄送同级行政监察部门。



第八章 附则



第七十一条 本《办法》所指以上、以下,除有明确规定外,均含本数。

第七十二条 本办法由肇庆市人民政府法制局负责解释。

第七十三条 本办法自2008年7月1日起实施。市政府2005年6月16日公布的《关于明确我市建设工程招标投标范围和规模标准的通知》同时废止。