支付宝易主 潜规则试水/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 20:03:45   浏览:9271   来源:法律资料网
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“支付宝”易主马云 潜规则试水明规则


【提示】:在这个社会里,如何吃透现存的规则,如何将潜规则运用的游刃有余,玩转规则,已经为各行各业的刮目,而对于外国投资者来说,他们不知道什么叫潜规则,从潜规则盛行的现状中他们只能看到规则以外不确定、不透明的力量,客观事实上现存两个规则,这些规则被非常容易的选择性应用,比如引资的时候讲潜规则,赚钱后讲明规则,最终影响的是外部投资者对中国市场的信任,信任一旦丧失再重建就难了。
【明规则出台】
二?一?年六月十四日,央行根据银行法公布了《非金融机构支付服务管理办法》,《办法》自2010年9月1日起施行。办法所称网络支付是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为,包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等。预付卡是指以营利为目的发行的在发行机构之外购买商品或服务的预付价值,包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡。银行卡收单是指通过销售点(POS)终端等为银行卡特约商户代收货币资金的行为。非金融机构支付服务是非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供的货币资金转移服务,包括网络支付、预付卡的发行与受理以及银行卡收单等。
《办法》第三条规定:非金融机构提供支付服务,应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》成为支付机构,支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准,任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务;第九条规定:外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定,报国务院批准。
【模糊之间游走】
办法第九条后部规定目前尚未得到明确,还需要明晰,没有出台时间表,阿里巴巴旗下的“支付宝”属于互联网支付业务,由外资股份构成,依据《办法》第九条规定,外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定,报国务院批准。《办法》实施后申请从事支付业务的非金融机构,包括以前已经从事此项业务的公司和新申请从事此项业务的公司,支付宝被归类为以前曾从事支付业务的公司,可以自主选择决定退出市场或者选择在《办法》实施后1年内依法申请取得《支付业务许可证》。逾期未能取得《支付业务许可证》的非金融机构不得继续从事支付业务。“支付宝”如果不经变脸就难以获得《支付业务许可证》,按照公司现状申请牌照,依办法规定的条件有可能会遥遥无期。据了解,阿里巴巴管理层与软银、雅虎讨论的初步方案是设立“协议控制”,但后来因央行专门给支付宝发函,要求支付宝出具浙江阿里巴巴为“支付宝”的惟一实际控制权人,无境外投资人通过持股、协议或其他安排拥有本公司的实际控制权的证明,基于央行的过问,支付宝为尽快满足牌照条件,放弃了协控这一方式,不得不先斩后奏拆出支付宝。
【诚信遭质疑】
用协管方式试水失败后,马云决定把原由外商投资企业持有的股权转由阿里巴巴旗下的内资公司,使其成为100%的内资。网评如潮的火力点主要集中在马云是否违反企业家信守和尊重契约方面,忽视了马云的理由。马云自己表白“我做了一个正确但不完美的艰难决定”。此事成了大家讨论的热点,雅虎说“不知情”,而马云说“有人会信吗。” 按照马云的说法所有一切,都是为了取得“第三方支付牌照”。马云在终止协议控制申报牌照的第二天,启动补偿方案的谈判,此结果未被雅虎和软银接受,这种未经大股东同意私自做出的转移决定遭到质疑,被网民视为缺乏契约精神。但马云看来再有十倍的时间,董事会也不能同意取消协议控制,之所以先斩后奏,是因为今年一季度收到了央行下发的一份质询函,询问他们是否有协议控制,如果有则需要向国务院报备,没有则需要发表公开声明。为了顺利拿下牌照,只能终止协议控制。在马云眼里,支付宝纠纷是百分之百合法,而且符合大多数股东利益;在雅虎与软银眼里当然相反;而在著名媒体人胡舒立眼里看到的则是被违背了的契约精神;史玉柱把马云定位为爱国流氓;一些网友说马云是小偷;另外一些网友则说马云是英雄。各方对支付宝纠纷得出截然不同的判断,当然有各人价值观本身存在重大差异的原因,但更重要的是,围绕支付宝纠纷本身确实有更复杂的事实真相与迷雾。支付宝纠纷不是一起简单明了的企业股权纠纷,影响支付宝命运的,除了规则,还有许多潜规则。
【外商资本蓄势】
央行发布的《非金融机构支付服务管理办法》不排除外资,但又规定“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定,报国务院批准。”马云回答等不及,一旦因为报批耽误拿牌时间,或者拿不到牌照,后果便是“淘宝瘫痪掉、电子商务瘫痪掉、几亿用户瘫痪掉。”
无论如何支付宝易主木已成舟,雅虎和软银代表大股东两种不同的态度无可奈何,只能坐到谈判桌前谈补偿,软银拒绝谈判,使接下来的事态变化有极大的变数。
【拭目以待考验】
外资机构持有我国第三方支付企业的股权,根据办法规定,是不能获得经营许可证的,这个节骨眼上,马云通过不告而为的方式让支付宝私奔在自己名下,成为名副其实的纯内资企业,为申请牌照使企业变换主,这件事情其实就是潜规则PK明规则,不知央行是什么态度。央行对此或许是谨慎有余,这与近期资本市场对国际板的狂热态度形成鲜明对照。央行对外资机构持有我国第三方支付公司态度谨慎或能出于保证市场的安全,避免金融风险的发生。而资本市场的管理者不惜冒险在条件尚未成熟的情况打开国际板大门,这种不同的态度值得玩味。
如果央行政策放松,支付市场放开,允许外资进入,马云是不是愿意让支付宝“回归”阿里巴巴集团,雅虎和软银依然按照目前的股份比例,对其拥有控制权,马云说他愿意做这样那样的改变,但究竟是不是能恢复原状?
【明规则解读】
第三方支付业务因受制于银行业的管控,市场风险很小,管理部门为了管理方便,倾向于拒绝外资,外资市场就被放置一边。相反,资本市场的管理者急于推出国际板,国家经济利益安全、国内投资者利益保护被放到一边,两种不同的态度所反映的都是市场管理部门的本位主义。
据业内人士披露,此前支付宝为了申请牌照,通过两次股权转移及一项协议控制,最终彻底变身成为一家内资公司。这样的规则或模式曾在中国移动也发生过,中国移动利用其在湖南支付基地技术背景,重新成立一个全内资支付公司申请第三方支付牌照,以满足央行对第三方支付企业的一系列要求。
随着非金融机构支付服务业务范围、规模的不断扩大和新的支付工具推广,以及市场竞争的日趋激烈,客户备付金的权益保障问题、预付卡发行和受理业务中的违规问题、反洗钱义务的履行问题、支付服务相关的信息系统安全问题,以及违反市场竞争规则、无序从事支付服务问题等。国务院提出“发展金融市场,鼓励金融创新”、“加强风险管理,提高金融监管有效性”,在鼓励各类支付服务主体通过业务创新不断丰富支付方式、提高支付服务效率、顺应社会公众不断发展变化的支付服务需求的同时,大力推进支付服务市场相关制度建设,强化对非金融机构支付服务的监督管理,防范各类金融风险。
人民银行加强对非金融机构支付服务监督管理,明确非金融机构支付服务监督管理工作思路为“结合国情、促进创新、市场主导、规范发展”,确定《办法》的指导思想是“规范发展与促进创新”,规范发展主要是建立统一的非金融机构支付服务市场准入制度和严格的监督管理机制,保证不同机构从事相同业务时遵循相同的规则,防止不正当竞争,保护当事人的合法权益,维护支付服务市场稳定运行。促进创新是坚持支付服务的市场化发展方向,鼓励非金融机构在保证安全的前提下,以市场为主导,不断创新,更好地满足社会经济活动对支付服务的需求。
从自律的放任自流向强制的监督管理转变,从维护客户合法权益角度出发,要求具有资质的机构有序、规范从事支付服务,实行有针对性的业务许可、设置必要的准入门槛、建立检查和报告制度、通过资产担保等方式保护客户权益、加强机构终止退出及撤销等管理。办法第二章主要规定非金融机构支付服务市场准入条件和人民银行关于《支付业务许可证》的两级审批程序。市场准入条件主要强调申请人的机构性质、注册资本、反洗钱措施、支付业务设施、资信状况及主要出资人等应符合的资质要求等。中国人民银行《办法》实施细则对有关申请人的资质条件、相关申请资料的内容以及有关责任主体的义务等条款进行细化与说明。中国人民银行还将会同公安等有关部门拟定相关配套措施,组织开展相关专项检查,形成合力,对非金融机构支付服务实施有效监管,切实维护支付服务市场的健康发展。
【有默许有寻求】
为自己争得最大利益,雅虎软银默许马云绕开法律通过协议控制的潜规则获得支付牌照,这就导致在后来的纠纷中只能寻求实质利益。马云把支付宝资产变身,完全是来自对央行规则的判断或者央行内部人的暗示,纯内资控制支付宝才能够拿牌。
【尴尬的灰色地带】
为逃避规则,大量企业便发挥极致,以潜规则的方式行走在灰色地带,从政策看,如果认为外资进入对相关领域的国家安全构成威胁,则应当明确禁止并取缔,反之则应放开,但现实却是被绕过去的法规和协议控制长期尴尬并存。在申领支付牌照的问题上,马云反复强调不愿去走冒险的路,如果有透明的规则,行就是行,不行就是不行,何来冒险。马云坏的不是规则而是潜规则。马云说:记得15年前有人告做生意要遵守法律,今天却叫我们绕开法律。在阿里巴巴,我们一定要遵守国家法律。尽管太多互联网公司正在绕开法律,尽管当初阿里巴巴在上市的时候也曾有以协议控制绕开法律之实,谁能否认遵守法律的正确性。吃透现存的潜规则确实能够玩转外资,对于外国投资者来说,他们不知道什么叫潜规则,从潜规则盛行的现状中他们只能看到不确定的、不透明的规则,事实上存在的两个规则,而这些规则非常有被选择性应用的可能,比如引资的时候讲潜规则,赚钱后讲明规则,最终影响的是外部投资者对中国市场的信任,而信任一旦丧失,再重建就难了。张生贵律师整理13240422999

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国家税务总局关于印发《税务机关特邀监察员工作暂行办法》的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《税务机关特邀监察员工作暂行办法》的通知
1995年8月28日,国家税务总局

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局,扬州培训中心、长春税务学院:
为使税务机关特邀监察员工作制度化、规范化,充分发挥特邀监察员在税务系统廉政建设和纠正部门不正之风工作中的作用,现将《税务机关特邀监察员工作暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。抄送:沈阳、哈尔滨、长春、南京、武汉、广州、成都、西安市国家税务局、地方税务局
中纪委、监察部办公厅、法规室、纪检监察二室、监察综合室

税务机关特邀监察员工作暂行办法
第一条 为拓宽监督渠道,完善和扩大社会监督网络,更好地接受社会监督,改进税务机关的工作作风,改善服务态度,提高办事效率,促进税务系统的勤政廉政建设,纠正部门不正之风,特制定本办法。
第二条 特邀监察员的条件:
(一)坚持四项基本原则,坚持改革开放,热爱社会主义事业;
(二)关心税收工作,在社会上具有一定的威望与知名度和政策水平;
(三)能够实事求是,公正廉洁,联系群众。
第三条 特邀监察员的职责:
(一)了解税务机关和税务人员执行廉政纪律的情况,以及社会的呼声与群众的意见,及时向聘任机关反映。
(二)向社会宣传税务部门的廉政纪律。
(三)配合税务机关对有关工作进行专项调查研究。
第四条 特邀监察员的聘请范围:本人自愿应聘的党政机关、企事业单位的有关人员,三资、私营企业和个体业户代表,社会团体代表及民主人士。
第五条 特邀监察员的聘请方式:特邀监察员由县以上税务机关聘请,要事先征得被聘人员所在单位及被聘人员的同意,或者经由群众团体推选,每一级税务机关聘请的对象一般不超过20人。聘书由省级税务机关统一制发。
第六条 特邀监察员的联系制度:特邀监察员的工作统一在各级税务机关党组领导下开展。与特邀监察员的工作联系等活动,具体由聘请单位的纪检、监察部门负责组织。主要采取信函或登门走访等方式,每季至少与他们联系一次,听取他们对税风税纪的反映,通报税务廉政工作的动态。每年召集一至二次特邀监察员座谈会,总结交流年度工作经验,了解他们对税务机关廉政建设和纠正部门不正之风工作的意见、建议和要求。
第七条 对特邀监察员的要求:
(一)特邀监察员要认真负责,积极主动地做好工作,充分发挥监督作用。
(二)特邀监察员定期或不定期向聘任机关的纪检、监察部门反映情况,提供信息。
(三)特邀监察员在进行工作和行使职责时,要遵守保密规定。
第八条 特邀监察员不脱离其所在工作岗位,工资、奖金、福利等由所在单位负责。在参加税务机关组织的工作时,可根据有关规定给予补贴。对履行特邀监察员职责成绩突出、勇于同违法违纪行为作斗争的特邀监察员予以表彰和奖励。
第九条 对于打击报复特邀监察员的,由税务机关会同有关单位按照有关规定予以严肃处理。对于有违法违纪行为的特邀监察员应当予以解聘。
第十条 特邀监察员任期一般为两年,到期自动解聘,也可以续聘;连续聘任一般不超过两届。
第十一条 本办法的适用范围为县(含县)市、区级以上的税务机关。
第十二条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可以依据本办法制定实施细则。
第十三条 本办法由国家税务总局负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起施行。


雨后彩虹——律师的寒冬即将过去

(王思鲁:广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状律师网(www.jylawyer.com)首席律师)
   庭辩艺术鉴赏丛书之三:《法庭乐章——直击王者之辩 开启成功之门》

前言

【金玉良言】诉讼,这一律师职业的传统主旋律,无疑是律师尽情施展其才华的主要舞台。而在我国,在刑事诉讼这样一场控辩双方力量对比悬殊的对抗中,法庭上的“平等武装”似乎仍旧是那么可望而不可及。但是,尽管身处将律师定义为弱者的制度框架中,我们仍义无反顾地为当事人奔走、呐喊。或许我们过于执着,然而,正是这种执着使我们无所畏惧。因为,我们一直坚信——冬天已经来了,春天还会远吗?

【金玉良言】律师所追求的应该是不畏风险,穷尽一切手段,依法维护当事人权益,竭力赢取胜诉。这才是律师眼中的正义!

雨果曾说:“世界上最宽广的是海洋,比海洋更宽广的是天空,比天空更宽广的是人的胸怀。”尽管缺少法国式的浪漫主义色彩和宽容,亦一直被视为我们民族的美德而传颂。但是,“东郭先生的遭遇”告诫着我们:“对敌人仁慈就是对自己残忍。”习惯了斗争的我们开始不屑于怜悯,嫉恶如仇的我们对犯罪更不需要宽容,“以打击犯罪为首要目的”的刑事诉讼制度使我们身陷将犯罪嫌疑人与刑事被告人等同于罪犯的误区。在我们这个一度曾对斗争乐此不疲的国度中,过于重视对犯罪的追诉以及过分强调犯罪与社会的对立,导致了强大的追诉机关对付弱小的被追诉人的局面的形成,而在这样一种制度语境之下,犯罪嫌疑人、刑事被告人无疑成为了弱者的代名词。
而辩护律师,这一专为犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律帮助的职业群体,其对刑事诉讼的参与无疑是现代对抗式诉讼体制中控辩双方地位达致平衡的必要条件。作为辩护律师,我们殚精竭虑,只为救赎那些忏悔的灵魂;我们奔波劳碌,只为挽回那些无辜的生命。但是,在刑事诉讼这样一场国家公权力与个人私权利相互对抗的无硝烟战争之中,控辩双方处于一种极端对立的紧张关系之中,而辩护律师作为被追诉人的“权利代言人”,由于“被代言人”的弱势地位,辩护律师自然也是难以得到公诉机关的“善待”。且不说法律赋予辩护律师的权利本来就很有限,甚至这些有限权利的行使,在现行的制度框架中亦是困难重重。
法庭上控辩双方相对而席彰显的形式平等并无法掩盖现实中辩护律师的弱者地位。会见难、阅卷难、调查取证难,这我国特有的“三难”为辩护律师行使其权利设下了重重障碍,加之我国长期奉行实质真实的诉讼观,并依此形成了以侦查为中心的诉讼模式,而在这种诉讼模式中,任何三方构造式的诉讼结构对于辩方的保护失去了实质的意义,因为中立的裁判与以案卷笔录为中心的诉讼方式以及证据制度的内在逻辑存在两难的矛盾。而正是这种诉讼模式导致刑事追诉权的专横,进而使得辩护律师在面对侦查机关与检查机关时显得极端被动。
辩护律师相对于被追诉人而言,其特殊职责与专业素养决定了其必须积极主动地为其当事人的合法权益据理力争,而在此过程之中则不免与公诉机关针锋相对,因此容易激起公诉人的敌对情绪,将其视为“为犯罪分子开脱罪名”的“讼棍”,并伺机利用自身的强势地位对辩护律师为难甚至报复。而令人遗憾的是,我国现行的法律制度对刑事诉讼中控辩双方地位失衡这一现象视而不见,采取一种沉默的态度。律师辩护法庭言论责任豁免权的缺失,使辩护律师在面对直接与国家权力正面交锋这样一种职业安排时心有余悸,难免有所保留。
在法治的孜孜追求之路上,司法实务中对律师的歧视使我们愤慨不已,但这还不是全部。1996年修正的《刑事诉讼法》第38条与1997年修正的《刑法》第306条直接将“达摩克利斯之剑”——这样一把刑罚的利剑悬挂在辩护律师的头顶,刑事辩护无奈地成为了律师业务中的“潘多拉之盒”。
与刑事案件数量不断增加形成鲜明对比,从事刑事辩护的律师的数量可谓越来越少。据北京大学法学院陈兴良教授调查,目前中国有70%以上事关被告人生死的刑事案件没有律师介入。刑事辩护在今天无疑走入了低谷,而风险二字更是与刑事辩护业务紧密相连。据《法制日报》公布的数据统计,就在1997年至2002年五年间,即至少有500名律师被“滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判”,其中有80%由司法机关“送入看守所”,但最终又有80%以上被宣判无罪。
各种数据和种种迹象表明,现今我国辩护律师的处境可谓险象环生,修正后的《刑事诉讼法》第38条与《刑法》第306条有关律师刑事辩护的禁止性规定,在缺乏律师辩护法庭言论责任豁免权等制度保障的前提下,辩护律师借以行使辩护职能的一些合法权利形同虚设,而一些公安、检察机关办案人员也因此得以人为地曲解有关条款,将此作为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的依据。在我国,辩护律师执业环境如此之恶劣,无怪乎有同行感叹:“在中国现阶段做律师是最难的,比什么时候都难,比哪个国家都难。”
To be or not to be?莎翁这一关于生命意义的追问被经典地呈现于中国刑辩律师面前。但令人遗憾的是,问题本身并不意味着选择,更多的却是对现行刑事辩护体制框架中律师尴尬地位的无奈。诉讼,这一律师职业的传统主旋律,无疑是律师尽情施展其才华的主要舞台。而刑事诉讼这样一场控辩双方力量对比悬殊的对抗,缺少了辩护律师的参与,则随时可能演变成法庭上国家公权力对个人私权利“弱肉强食”式的不均衡战争。
或许,西装革履、名车豪宅作为“大律师”的标志更为世人所容易接受,而那些“名利双收”的大律师大可不必贸然涉足刑事诉讼这一“危险雷区”,但是,对浮躁社会的敏锐洞悉,使我们坚定地韬晦于法律的知识海洋之中,为正义而奔走;对法治事业的执着追求,使我们直面强权,毅然现身于法庭的辩护席之上,为权利而呐喊。追求财富似无不可,但将功成名就、飞黄腾达作为刑事辩护的最终诉求则实为我们所不齿。律师所追求的应该是不畏风险,穷尽一切手段,依法维护当事人权益,竭力赢取胜诉。这才是律师眼中的正义!
在呼吁加强保障犯罪嫌疑人、刑事被告人权利的时代语境之下,辩护律师在刑事诉讼中理应有其用武之地,但在将辩护律师同样定义为弱者的刑事诉讼体制下,在“黑色恐怖306条”主导下,中国辩护律师“苏格拉底”式悲剧的频频上演,辩护律师为了当事人的利益而与公诉机关对抗,却因此随时可能因为对方启动追诉权而使自己也沦为被追诉人。辩护律师因此而身陷囹圄的不乏其数,由此也使得怀疑的声音纷至沓来——“一个弱者向另一个弱者伸出的救援之手究竟会有多大的力度”?
面对这样的质疑,我们不屑于长篇大论地回应,因为我们已经习惯了用行动说话。面对社会的浮躁、丑陋甚至罪恶,我们不愿夸夸其谈、流于形式,而是将已经凝固的历史记录下来,不论成败,只为抚慰那些曾经受到伤害的心灵。或许,案件本身闪烁的智慧光芒使旁观者忽略了案件背后的艰辛与苦涩,而只有亲身经历方能体会个中滋味。我们已经习惯了会见时侦查人员的冷眼相对,习惯了法庭上公诉人员的趾高气扬,因此,我们义无反顾地为当事人地利益四处奔走。在案件落锤告罄的那一刻,我们翘首以盼法官关于胜负的宣判,我们热切期待当事人如释重负的喜悦。
“我自横刀向天笑,去留肝胆两昆仑!”生死之际,同为革命战友,孰去孰留,皆为肝胆昆仑。在这样一场不可逆转的刑事辩护的制度变革中,激进主义国家意识与等级模式司法官僚结构下的体制刀俎使一位又一位的“战友”前仆后继地倒于血泊之中。牺牲在所难免,但是,面对如此惨况,我们由衷感叹:“代价实在是太大了!”
少了些许无奈,我们学会了勇敢面对。《刑事诉讼法》与《律师法》再修改之立法计划使我们看到了中国辩护律师黎明前的曙光。而修正后的《律师法》有望在今年十月份出台更是令我们充满期待。新《律师法》修正草案不仅在现有的制度框架内对律师的会见权、在场权、阅卷权和调查取证权作出了细化规定,同时,亦有条件地赋予律师法庭言论责任豁免、举报作证豁免的权利以及加强对参与诉讼活动律师人身权利的制度保障。这些条款在使世人耳目一新之余亦为我们所“迫不及待”。
刑事涉及人的自由,乃至生命,往往也都涉及财产。免受非正当刑事追究无疑是天大的人权。可以说,一个国家刑事追诉的公正性如何,刑事案件中律师介入的深度、广度和力度如何,是衡量一个国家法治程度的标志。面对现实,革故鼎新实难毕其功于一役,中国的法治道路是漫长的,我们绝不能指望一两部法律的修改能带来法治环境的彻底改变,但是我们毕竟已经感受到了希冀的阳光。诚如美国最高法院大法官肯尼迪所说:“法律是故事,是我们昨天的故事;法律是知识,是我们关于今天如何行事的知识;法律是梦想,是我们对明天的梦想。”昨日法庭之上的执着与理性使今日我们心中对于法律的信仰逐渐滋长成为一种梦想——对中国律师群体未来的梦想。
冬天已经来了,春天还会远吗?