要式交付——电能物权变动公示方式探析/王重阳

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 18:04:15   浏览:8455   来源:法律资料网
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要式交付——电能物权变动公示方式探析

王重阳

电(能)原本为普通的自然现象,后科学渐次发达,尤其是自1831年英国科学家迈克尔·法拉第发现电磁感性现象以来,电能逐步为人类认识、控制和使用。经过多年探索、开发和利用,电力工业已成为关系国计民生最重要的支柱产业,电能也渗透到了社会生活的方方面面,作为供用电合同[1]的标的物,以电能供应与使用为核心的交易每时每刻都在供电企业和用户之间发生。现代社会,电能已成为民法物权制度中难以回避的客体类型,然而,法学理论却对电能物权问题缺乏足够的关注,立法中也出现了将诈骗定性为窃电行为的错位。本文拟从民法物权的基础理论出发,就电能物权变动公示问题作一探析,以期抛砖引玉。

一、作为物权客体的电能
电能被人类有效控制、利用以前,作为纯粹的自然现象,其当然不能成为民法物权的客体。即使在电能被有效支配、利用以后,由于其缺乏有形、有体的自然特征,也曾被排除在日、德等国民法典的视野之外。德国民法第90条就规定:本法所称之物,谓有体的标的[2]。在日本,由于民法第85条有“所谓物是指有体物”的规定,而刑法第245条作了“电气视为财物”的表述,关于刑法是否也应与民法一样把财物限定为有体物的问题,理论和实务界存在较大争议,还形成了“有体性说”和“管理可能性说”两种对立的观点[3]。我国民法未有明确规定,但理论和实务均持这种观点,即无体物非民法上之物,只能依所涉问题类推适用民法相关规定[4]。
电能毕竟在现代社会处于举足轻重的地位,以电能为标的物的频繁交易在供电企业与用户之间已是寻常生活,显然,民法不能对社会现实熟视无睹,电能也不应成为民法概念丛林中有体、无体之分的牺牲品,单从交易观念出发,电能也应成为物,至少也应作为物来对待,现代诸国民法典多明确规定电力等自然力为可支配的物[5]。我国1999年通过的合同法,就电能供应与使用问题,专设第10章作了较为详尽的规定。

二、要式交付是电能物权变动的公示方式
(一)电能的物理特性
电能虽为民法物权制度的调整对象,但相对于其他物权客体,它也有着明显的个性特征:首先,电能不能进行大规模的储存[6],即发即用,发、输、配、供、用几个环节必须同时完成;其次,电能没有形体,不能为人感知,属于自然力的一种,但可为人支配,也可作价计量;再次,电能蛰伏于电网,任何联结电网的导线将产生“等电位”的现象,无论该联结是否为电网产权人发现或认可;最后,任何带电的导线若带负荷,就会消耗一定的电能,未经计量而消耗的电能,其价值很难甚至无法进行回溯或估算。
(二)交付是动产物权变动的公示方式
交付,最初是指对物的实际控制即直接占有的转移,随着商品交换的发展,交付的概念也从直接占有的转移扩大到间接占有和代理占有的转移,交付方式日渐增多。罗马法上,交付指当事人以转移所有权的意思,由一方移交物件于他方的行为,所有权让与人与受让人有转移所有权的意思是交付的必备要件。现代法、日等国民法认为,所有权的转移以当事人的意思表示而不以交付为要件,交付实际上是指转移标的物占有的行为。在德国民法上,所有权的转移原则上以交付为必要条件,交付被视为出让人与受让人之间基于转移所有权的合意,因而成为物权契约的一种[7]。在现代各国民法,无论是意思主义法制,还是形式主义法制,都以交付作为动产物权变动的公示方法。我国民法通则、合同法等法律、法规也都作了大致相同的规定。
交付有现实交付和观念交付两种。现实交付,是指动产物权的让与人,将其对动产的直接管领力,现实地转移给受让人,通常所谓的交付就是这种情形,此为交付的常态。观念交付则非真正的交付,它是动产占有在观念上的移转。观念交付是法律为了顾及交易的便捷而在特殊情形下,采取变通方法替代现实交付的交付,又称交付之替代[8]。通常而言,观念交付有简易交付、占有改定和指示交付三种情形[9]。
(三)要式交付是电能的交付方式
电能属于动产,其物权变动公示方式亦不外乎现实交付和观念交付两种。在供用电合同中,电能的转移在供电企业和用户之间直接进行,不属于简易交付、占有改定和指示交付等观念交付类型。供电企业与用户间的电能交付属于现实交付,但又区别于通常的现实交付。通常的现实交付,多通过简单移转物权客体的方式进行,无需其他特别方式、形式或条件,如农贸市场里商户将一捆芹菜递给顾客,顾客接过芹菜后交付即告完成。电能特殊的物理属性,尤其是导线联结电网即产生“等电位”的性质,决定了电能的交付方式绝非一般动产的现实交付。我们认为,合法有效的电能交付必须同时具备四个条件:
1.须有完整的用电计量装置
用电计量装置,是记录用户使用电能量多少的度量衡器具,包括各种计费电能表(有功、无功电能表及最大需量表),计量用的电压电流互感器及其二次回路、电能计量柜箱等。计费电能表和电压电流互感器属于国家强制检定的计量器具。就计费电能表,按相别可分为单相、三相三线、三相四线等,按功能及用途可分为有功电能表、无功电能表、最大需量表、复费率电能表、多功能电能表、铜损表、铁损表等,按工作原理可分为感应式、电子式、机电式等。为保障正常的供用电秩序,顺利完成供电企业与用户之间的电能交易,杜绝违章用电甚至窃电行为,防止单方在计费电能表上做手脚,任何电能表都必须保持完整,实践中多采取对电能表进行铅封的方式,并规定除特定计量检定机构专业持有封印钳模的人员外,其他人员不得自行开启,当然也包括供电企业和用户在内。国务院《电力供应与使用条例》第31条规定,伪造或者开启法定或授权计量检定机构加封的用电计量装置封印用电的,视为窃电行为。所以,用电计量装置在交付过程中,必须保持完整,否则将影响电能交付,甚至从根本上否认电能所有权转移的法律效力[10]。私自转移、占有、消耗电能的行为不是电能交付的合法途径,也可以说根本不存在交付行为,只是窃电者单方的行为罢了,如同农贸市场里顾客偷偷占有商品的盗窃行为。
2.用电计量装置须向供电企业登记
基于自然垄断的特性,电能实行特许经营。电力法第25条规定,供电企业实行许可的经营方式,一个供电营业区只设一个供电营业机构。垄断的供电经营模式,决定了特定供电营业区内的供电企业是唯一的,供电企业从方便管理和规模经营的实际出发,对用户的用电情况实行核实,并对用电计量装置进行登记。这里的登记并非不动产物权公示的登记,登记机构也不是行业管理机关,只是供用电合同中恒定不变的供电人一方。《供电营业规则》第16条规定,任何用户新装用电,都应向供电企业提出申请,办理手续。由于供用电合同是格式合同,供电企业负有强制缔约义务,对用户的申请,供电企业一般都会以申请资料为基础,对该用户进行审核登记,根据电力营销系统的提示,排列并配发给用户一个专用编码,即通常所谓的“户号”。在本供电营业区,该“户号”就是供电企业与用户进行用电结算的专用通道。不提出申请并经供电企业登记,意味着供电企业与用户之间没有建立供用电合同关系,不取得用电专用“户号”,即使用户自己加装了用电计量装置,供电企业也不会予以认可,一经发现,仍将按窃电行为处理。
其实,用户提出申请的行为,是用户请求缔结供用电合同的要约行为,供电企业对用户申请进行受理确认,是缔约中的承诺行为。专用“户号”是合同成立时伴生的副产品,但该“户号”却是用电计量装置与供电企业发生电能交付必备的形式和条件。
3.须有电力设施产权分界点
电力设施产权分界点,是指相互连接供电设施的资产归属在地理上或电气上划开的位置,对此,《供电营业规则》第47条作了具体规定。电力设施产权分界点,是供电企业就标的物向用户进行交付的地点,也是供用电合同的履行地,正是由于产权分界点具有判定电能交付与否的功能,电力设施产权分界的物理界点有了不同寻常的法律意义,它不但可以厘清供用电双方对电力设施的产权分界,也宣示了不同产权电力设施上电能的不同归属。依据民法基本原理,供电企业交付后的电能导致触电事故的赔偿责任就应由用户来承担。最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称“法释〔2001〕3号”)第2条、《供电营业规则》第51条和《农村安全用电规程》第7.9.1条等都是以此为原则进行规定和处理的。
4.电流须通过上述计量装置越过产权分界点到达用户侧
联结电网的导线具有“等电位”的属性,这就意味着无论是否通过上述用电计量装置进行联结电网的导线,都会产生带电的现象。此时,如果该带电导线连及负荷,就会发生电能做功现象,其结果就是消耗一定量的电能。如果不强调电流必须通过完整的、经供电企业登记的用电计量装置的限制条件,就可能产生用户事实上占有、使用、消耗了电能而供电企业无从知晓的情形。这种情况下,用户消耗的电能其实是未经交付的电能,其所有权仍属于供电企业。用户采取秘密的、事实占有的方式消耗供电企业的电能,其行为实质就是窃电,应承担侵权的民事责任,构成犯罪的,还应追究刑事责任。一般说来,用电计量装置原则上应加装在电力设施产权分界处。《供电营业规则》第74条规定,若产权分界处不宜装表的,对专线供电的高压用户,可在供电变压器出口装表计量;对公用线路供电的高压用户,可在用户受电装置的低压侧计量。当用电计量装置不安装在产权分界处时,线路与变压器损耗的有功与无功电量须由产权所有者负担。在计算用户基本电费(按最大需时计收时)、电度电费及功率因数调整电费时,应将上述损耗电量计算在内。
基于电能特殊的物理属性,我们认为必须同时具备上述四个条件,才能完成电能从供电企业向用户的交付,实现电能所有权的转移。相对于一般动产的交付方式,电能的交付显然要复杂得多,完整的电能交付,必须具备特定的形式、方式或条件,因此,我们称之为“要式交付”,以区别于一般动产的不要式交付。

三、电能交付中的其他问题
(一)用电计量装置非正常时的电能转移问题
用电计量装置必须完整的同时,还应保持准确正常,《供电营业规则》第79条规定,供电企业应按规定的周期校验、轮换计费电能表,并对计费电能表进行不定期检查,以保证表计正常运转。
用电计量装置非正常,存在两种情形:一是人为恶意造成计量装置不正常,通常表现为用户存在诈骗行为。如用户在用电计量装置上做手脚,使计量装置少计或不计所耗电量,由于供用电合同的存在,使供电企业误认为表计数据即为用户实际所耗电量,供电企业又基于这种错误认识作出了只收取表计显示电费的表示,从而认可已交付电能的行为。正是由于用户在用电计量装置上做了手脚,隐瞒事实真相,才使供电企业信以为真并作出处分,从而达到骗取财物——电能的目的,这些行为符合诈骗罪的特征。《电力供应与使用条例》第31条第5项“故意使供电企业的用电计量装置不准或者失效”即属于此种情形,但该行政法规却将其认定为盗窃行为,值得探讨[11]。该种情形下的交付不产生转移电能所有权的效果。如果用户存在《电力供应与使用条例》第31条第2项“绕越供电企业的用电计量装置用电”的行为,由于用户采取了不为供电企业知晓的方式秘密窃取电能,供电企业对其电能占有的转移不存在处分行为,即没有通过要式交付的方式进行,该行为属于典型的窃电行为,它与第31条第5项规定的诈骗电能的行为存在较大区别。二是其他原因导致用电计量装置不正常的情形,如质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射导致用电计量装置不正常等。这些情形下出现的利益失衡,应由民法进行调整。《供电营业规则》第79条规定,用户认为计费电能表不准确时,可提出校验申请。对计费电能表确实不准的,应根据民法不当得利制度,进行电费多退少补的结算。此种情形下的交付依然具有交付的法律效力。
(二)非通过要式交付占有电能的问题
如前所述,电能的物理属性决定了用户即使不通过要式交付的途径,仍然可以接线通电,占有、使用并消耗电能,《电力供应与使用条例》多将这些行为定性为窃电。《电力供应与使用条例》第31条第1、2项规定,用户在供电企业的供电设施上,擅自接线用电或绕越供电企业的用电计量装置用电的,属于窃电行为。这些情形下,用户其实并没有与供电企业正面协商,在订立供用电合同的前提下合法地进行电能交易,而是利用电能的物理特性,擅自从供电企业的供电设施上移转电能归己所用,显然,其行为属于盗窃,司法实践中也通常是这么处理的。
值得指出的是,有些用户擅自接线用电,为掩人耳目,同样在电力设施产权分界点加装了完整的用电计量装置,但由于其不具备电能“要式交付”的完整要件,该电能的转移同样没有通过供电企业正常的电能交付方式来实现,实质为窃电行为。
(三)不使用电能计量装置的电能交付问题
现实生活中,绝对多数的电能交易都发生在供电企业与用户之间,是电能交付的常态,但也存在用户与其他用户间的电能交付问题。如房客租用房东房屋,就租赁房的用电问题单独与房主进行结算,此时的电能交付问题如何看待?
房东与房客的用电结算,通常通过两种方式进行:一是在租赁房单独加装用电计量装置,然后房客与房东依照表计数据进行电费结算。这种情形下的电能交付其实就是供电企业与用户之间电能交付的缩影,基本原理相通,大致同样需要具备四个条件的要式交付,只是用电计量装置“登记机构”稍异;二是不通过加装用电计量装置的方式进行。房客就所租房屋的用电容量及大致的用电时间基本框算好,通过约定电费总额的方式进行结算。此种情况下当然也发生电能交付的问题,但该类交付属于简化的要式交付,是电能交付的例外。不过,实践中多将电费与房费捆在一起进行结算,是混合合同,并不单独产生电能交付的问题,可视为消耗电能的所有权并没有发生转移。但无论哪种情况,上家房主的电能获取仍要通过供电企业完全的要式交付来实现。
(四)非合法交付电能导致的触电事故责任问题
经要式交付的电能,所有权已发生转移,触电事故的责任主体比较清楚。对未经合法交付(窃电)而被占有的电能,从民法上看,所有权仍属供电企业,此时若出现触电事故,责任应由何方来承担?
我们认为,该类事故因受害人不同可分为窃电人触电事故和第三人触电事故两种,依肇事线路电压等级和适用归责原则的不同[12]还可进行细分。对于窃电人自身的触电事故,若肇事线路是高压电的,根据民法通则第123条及法释〔2001〕3号第3条第3项规定,法律责任由受害人自己承担,应免除供电企业的民事责任。法释〔2001〕3号明确规定,受害人盗窃电能,盗窃、破坏电力设施引起的触电事故,电力设施产权人不承担民事责任,也就是说,责任完全应由受害人本人承担。对于非高压电触电事故,依照过错责任原则,也应由窃电人自己承担。对于第三人触电事故的法律责任,若肇事线路是高压电的,属于高危作业致人损害的侵权行为,由供电企业和窃电人共同承担比较合理。窃电人私自接电导致第三人触电,是造成损害后果发生的主要原因,应承担主要责任。他人擅自接线用电,也表明供电企业在管理上存在过失,且供电企业对私接线路内的电能依然拥有权利,当然,其义务也不能解除,因此可适当减轻窃电人的民事责任[13]。当然,供电企业最后可向窃电人进行追偿。非高压电造成第三人触电事故的,供电企业可根据第三人过错的事由进行免责抗辩,该责任应当由窃电者承担。
(五)倒送电是否产生电能交付的问题
正常情况下,电流应是从供电企业一方越过产权分界点到达用户侧的,但实践中也会存在倒送电的情况。倒送电,是指在具备正常的要式交付的条件下电流的反向流动。供电企业因设备检修等情况中止供电后,有自备发电机或双路、多路电源的用户在原线路保护系统未断开的情况下就开始电机发电或启用保安电源,形成了实践中的倒送电现象。倒送电是不正常的,也是相当危险的,因倒送电导致供电企业设备检修人员触电死亡的案件亦不鲜见。在倒送电的情况下,部分计费电能表还会发生“倒转”的现象。那么,倒送电是否发生电能交付的问题呢?我们认为,倒送电不应发生电能交付的问题,理由如下:第一,倒送电是极其危险的行为,只有用户存在严重过失的情况下才会发生,操作上严厉杜绝,实践中比较少见,属于例外;第二,根据电力法的规定,电能经营实行行政许可制度,非供电企业不得经营电能,用户倒送电时电能交付的合法基础不存在;第三,在目前技术条件下,用户倒送电,计费电能表一般不产生表计数据的变动,而其他如机械表或部分电子表在倒送电时会进行表计数据的负向或正向累加,具备交付的表象,但用户若能证明该累加数据是倒送电产生的,此部分电量不属供电企业交付的范围,供电企业或用户可向法院或仲裁机构申请该交付无效,请求核减相应费用;第四,倒送电虽然具备电能要式交付的表象,但由于其不符合电能交付的实质要件,即电流须通过用电计量装置越过产权分界点到达用户侧。因此,倒送电不产生电能交付的效力。


本文最初发表在《华北电力大学学报》(社科版)2005年第2期。摘要、关键词、注释等从略,全文请登陆www.cnki.net或通过馆藏期刊索取。



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国家税务总局关于加强粮食收购发票管理的通知

国家税务总局


国家税务总局关于加强粮食收购发票管理的通知


国税函[2002]804号

2002年9月8日


为了加强粮食行业税收征管,规范粮食收购凭证管理。现将粮食行业收购发票使用、管理的有关问题明确如下:
  一、凡从事粮食收购业务的企业,在与卖粮人进行粮款结算时,必须使用税务机关统一印制的粮食收购发票。不得以其他凭证代替粮食收购发票使用,或作为会计入账凭证。
  二、粮食收购发票的式样由省税务机关统一设计。粮食收购发票式样的设计应结合粮食收购行业和粮食行政管理的特点,做到实用可行。
  三、粮食收购发票由省税务机关按普通发票全国统一防伪措施统一印制,为了减轻粮食收购企业的负担,各地税务机关印制粮食收购发票时,应尽可能降低印制成本。
  四、各省税务机关根据本通知的规定和实际情况,对本地的粮食收购发票的印制、使用进行调整和规范,调整和规范的时间截止到2003年3月1日。



  作者:夏吟兰 中国政法大学 教授 /罗满景 中国政法大学 博士

  婚内侵权行为是侵权行为之一种,侵权主体包括夫妻及婚外第三人,客体包括夫妻作为一般民事主体而享有的人格权、财产权及配偶权。根据侵权主体以及侵害的权利有无特殊性,婚内侵权行为可分为夫妻之间婚内侵权行为与第三人干扰婚姻关系行为。前者是指具有配偶一方基于故意或重大过失,违法侵害另一方的人格权与财产权而应承担法律责任的行为。本文旨在研究夫妻之间婚内侵权行为的法律地位、美国法对其规制的历史与现状、中国法上的现状与制度建构,通过对美国与中国相关立法与司法的分析比较,对上述问题作出回应。
一、夫妻之间婚内侵权行为的美国法规制及其评析
美国法上夫妻之间婚内侵权行为的外延宽泛,涵盖了侵害人格权与财产权的一般情形,但学者侧重于对其中的典型行为予以研究,这主要包括夫妻之间家庭暴力(domestic violence)、婚内强奸(marital rape)、错误陈述亲子关系(tortious misrepresentation of paternity)、配偶间传播性传播疾病(tortious transmission of disease)等行为。
(一)夫妻之间家庭暴力的法律规制
1. 一般私法规制
从立法层次而言,美国联邦法与州法协同构建了家庭暴力法律体系;从诉因而论,受害人可根据一般侵权行为的诉因寻求救济:第一,联邦立法开创性地为家庭暴力提供民事救济。1994 年,美国国会颁布《反针对妇女暴力的法案》(Violence Against Women Act),规定受害人有权就其全部损害获得赔偿,包括补偿性与惩罚性赔偿金。可赔偿范围包括与身体、精神或心理照顾有关的医疗服务费用;身体治疗和职业疗法或康复的费用;必要的运输费用、暂时居住的费用及照看子女的费用;收入损失;律师费,因申请民事保护令而产生的费用;因侵害造成的其他合理损失。[1]该立法曾面临合宪性争议,联邦最高法院在 United States v. Morrison案中认为国会不应对单纯的私人行为予以规制,[2]但随着合作型联邦主义对联邦与州之间利益协同的强调,各州可在根据联邦标准进行管理与由联邦法对州法的内容予以预先规定之间进行选择,[3]使得联邦法得以进驻传统上由州法管辖的领域,该法案也逐渐得到了各州广泛认同。第二,家庭暴力可适用一般侵权行为的诉因。尽管有学者与法院主张设立特殊侵权行为(specific tort of spousal abuse)或特殊诉因,但由于家庭暴力与其他侵权行为并无本质不同,当事人可利用侵权法中的一般诉因寻求救济,这主要包括过失(negligence)、过失导致精神痛苦(negligent infliction of emotional distress)、疏忽责任(negligence per se)、诽谤(defamation)、欺骗与欺诈性错误陈述(deceit and fraudulent misrepresentation)、非法拘禁(false imprisonment)、故意导致精神痛苦(intentional infliction of emotional distress)、错误致死(wrongful death)、殴打和侵犯人身(assault and battery)等。
2. 特殊私法规制——民事保护令
民事保护令的期限因类型不同而有所差异:单方申请的紧急保护令(ex parte emergency order)多是在紧急情况下申请的,大多数州设定的最长有效期为 30 天以内;永久性民事保护令(permanent order)的有效期则较长,不少州采取了 1 年的最长有效期,也有州将其设定为 2至 5 年。无论是哪种保护令,法院可采取的措施主要包括限制申请相对人实施家庭暴力;授权申请人独占、使用双方共同使用的住所;允许申请人取得对双方未成年子女临时性的监护权或探视权等。违反民事保护令将遭致刑事责任:各州多采取监禁、罚金等形式,并区分了家庭内外行为的责任。除弗吉尼亚等州外,大多数州将违反保护令的行为认定为轻罪,并设定了最高 1 年的监禁,多数州同时规定了最高 1000 至 5000 美金不等的罚金。
(二)婚内强奸的法律规制
婚内强奸历经由豁免到归责的变迁。截至 2003 年,已有 25 个州和地区废除婚内强奸豁免,26 个州保留了一定形式的婚内强奸豁免。在后者中,有 20 个州承认一方在对方无意识和不能作出同意表示时实施性行为的可以豁免,有 15 个州规定在符合特定条件时允许排除豁免原则。[4]总之,各州对其可归责性的认识尚存差异:第一,很多州对使用暴力的婚内强奸予以规制。例如,加利福利亚州规定配偶一方违背另一方的意志,采取暴力、威胁或恐吓立即实施非法的身体伤害……而为的性行为构成强奸;[5]内华达州也认为配偶一方采取暴力或威胁采取暴力的方式实施的性侵犯构成婚内强奸。[6]第二,一些州对特定期间内的强奸予以规制,这主要包括离婚期间、别居期间、申请或获得民事保护令的期间等。例如,阿拉斯加、堪萨斯等 13 个州规定夫妻在处于别居或离婚时实施性侵害的,应承担法律责任;堪萨斯和路易斯安那州分别规定一方申请与获得民事保护令时不再适用豁免。[7]第三,一些州对符合特殊条件者追究法律责任,即主要通过及时控诉来限定婚内强奸的适用,而婚外强奸则无此要求。例如,北卡莱罗纳州和南卡莱罗纳州要求当事人在 30 日之内将婚内强奸的事实报告给执法部门。[8]第四,一些州在法律责任上区分了婚内与婚外强奸,亚利桑那州、南卡莱罗纳州、田纳西州对前者的惩罚要明显轻于后者,[9]一些州将前者与后者分别定为轻罪和重罪。[10]
(三)一方错误陈述亲子关系行为的法律规制
错误陈述亲子关系意指在婚姻关系存续期间,妻子明示或默示其生育的孩子是其丈夫的子女,但丈夫并非该子女亲生父亲的情形。美国法院曾普遍拒绝受理该诉,明确规定婚姻关系存续期间的子女系婚生子女,丈夫须承担抚养义务,但目前一些法院正在检讨这一规定并以公平为由逐渐承认并受理该诉。
1. 美国多数法院拒绝予以救济
多数美国法院基于公共政策的考虑,拒绝受理丈夫以欺诈、故意导致精神痛苦等诉因提出的损害赔偿请求。理由是:第一,社会学意义上的父子关系比生物学意义上的父子关系更重要,更有利于实现未成年子女利益的最大化。第二,错误陈述亲子关系之诉构成法律规避。该诉是以妻子在婚姻关系存续期间与第三人实施通奸或其他性行为为前提,与普通法上已废除的心灵慰藉之诉非常类似,[11]实乃规避法律。第三,错误陈述亲子关系所造成的损害未达到侵权法所要求的严重程度。大多数错误陈述亲子关系之诉以故意导致精神痛苦为诉因,美国《侵权法重述(第二次)》第 46 条第 1 款规定:一个人故意或鲁莽地实施了极端且残暴的行为,造成另一个人严重精神痛苦时,前者应对此承担责任。“极端且残暴的行为”是指行为性质残暴、程度极端、超出了社会礼仪的底线、被视为是令人震惊的、完全无法为文明社会所容忍。[12]很多法院认为错误陈述亲子关系并未达到这一程度。第四,并非所有的过错与损害均引致法律责任。有法院认为司法无法对所有过错行为提供救济。与法律的无动于衷相比,法律救济将会造成更大的社会损害。[13]
2. 美国一些法院以公平为由提供救济
一些法院逐渐承认该诉,认为其不违反公共政策。理由是:第一,否定该诉将使过错方免予承担法律责任,有失公平。有法院指出:公共政策不应保护错误陈述亲子关系者,不允许被告利用她的女儿来逃避其欺诈责任。[14]第二,该诉并未规避法律。有法院认为公共政策并非否定以故意导致精神痛苦之诉来解决婚内侵权,如果立法者有意废除婚内的其他侵权行为,势必会明确表态,立法者未明示废除时,诉求应得到支持。[15]第三,在离婚诉讼之外单独提起错误陈述亲子关系之诉不违反一事不再理原则。“近年来,很多法院都认为夫妻间的故意侵权之诉应独立于其离婚之诉”,“离婚之诉的目的在于解除夫妻之间的婚姻关系,而侵权之诉旨在为民事过错所造成的损害提供赔偿。”[16]
(四)配偶间传播性传播疾病行为的法律规制
各州法院普遍允许对受害人提供侵权法救济,其特点是:第一,补偿性和惩罚性损害赔偿金并存。早在 Crowell v. Crowell 案中,丈夫隐瞒事实将性病传染给妻子,法院判决被告承担 1万美元的损害赔偿金,即包括惩罚性损害赔偿金。[17]近年来惩罚性赔偿金数额大幅上升,如Maharam v. Maharam 案中,丈夫将生殖器疱疹传染给妻子,法院最终认为丈夫因过失传播性疾病而应承担赔偿责任,其中包括 25 万美元的惩罚性赔偿金。[18]第二,注意义务与损害的可预见性原则成为归责的重要标准。有法院指出:“我们认为一个人在与他人保持性关系之前,应负法律上的合理注意义务,告知对方其患性病的事实。”[19]一方面,注意义务基于婚姻的忠实义务与信任义务而产生。有法院认为“存在着婚内性忠实的义务。违反此种义务造成配偶人身伤害是可诉的”。[20]“有亲密关系的人之间都存在一定程度的信赖,至少性伙伴应向对方表明他或她不会得性病或其他危险的传染病。”[21]有法院直言“丈夫负有法律义务,应向其……妻子透露他的情况。违反了这一义务构成过失”。[22]另一方面,损害的可预见性成为注意义务的判断标准。有学者指出:损害的可预见性是确定义务的关键性因素,其已经得到了美国法院的大力支持。[23]法院注重采取客观标准来解释可预见性原则,考虑诸如原告损害程度、被告行为与损害发生的关联性、被告行为应受道德谴责的程度、阻止损害发生的政策、被告承担义务的范围及其社会影响、分散风险的保险措施的可行性与费用等因素。[24]第三,法律规制体现了对公共利益的优先保护。正如有法院所言:性病的传播是对公共卫生的严重威胁,控制性病传播具有首要的重要意义。与州阻止性病传播的巨大利益相比,要求被告公开其性生活细节的负担并不算重。可见,让被告承担法律责任并不侵害其宪法上的隐私权,隐私权不应成为被告免于承担故意或过失传播性病法律责任的借口。[25]
(五)对上述内容的评析
美国法上多样化的夫妻之间婚内侵权行为背后势必存在着相同或相似的规律,彰显着个性与共性的有机统一,亦为中国婚内侵权法律制度的构建提供了直接的对比与参考。第一,美国法对夫妻之间婚内侵权行为经历了从豁免到归责的嬗变。美国于19 世纪60 年代首度承认夫妻婚内侵权豁免原则(interspousal tort immunity),其在随后 50 年里成为全美普适的原则。该原则在 1910 年 Thompson v. Thompson 案后逐渐式微,到 20 世纪 70 年代,其已沦为少数州所采的规则。[26]截至 2008 年,路易斯安那成为全美惟一保留该原则的州,但该州对其设定了例外。[27]美国《侵权法重述(第二次)》第 895F 条第 1 款规定:丈夫或妻子不能仅仅因为婚姻关系而免除其对另一方的侵权责任。夫妻之间婚内侵权由豁免到归责的变迁,伴随着由夫尊妻卑到夫妻平等、由夫妻人格不独立到夫妻人格独立、道德在婚姻关系中占据主导地位到道德与法律并重等运动,最终奠定了夫妻之间婚内侵权行为在当代美国法中的格局。第二,美国法规制夫妻之间婚内侵权行为旨在对夫妻平等保护。对夫妻的平等保护既与法律的形式正义理念相符,也与夫妻平等的法律地位相称。尽管婚姻的隐私性与封闭性决定了其较之其他的社会组织存在着更频繁的利益冲突,但当配偶一方造成的损害超过了另一方的容忍程度、道德允许的边界时,应允许法律介入。对有过错的一方追究侵权责任,既能够填补损害,又能够实现对另一方的公平保护。第三,夫妻之间婚内侵权行为为侵权行为之一种,又有其特殊性。一方面,家庭暴力、配偶间传播性传播疾病行为的受害人可以提起侵权之诉,错误陈述亲子关系的受害人在一定条件下可以提起侵权之诉,这些行为符合侵权行为的一般构成要件,说明其理应纳入侵权行为的体系之中。另一方面,夫妻之间婚内侵权行为有其特殊性。这主要体现在该行为的司法认定往往有更严格的要求,即行为应造成受害人严重损害或实质性损害。有美国学者认为,尽管目前趋势是侵权法已扩张至家庭领域,侵权法在抑制侵权行为与尊重家庭隐私之间寻求平衡,法院和立法者建议家庭成员之间的行为应根据不同的、更宽恕的标准来评判。例如,陌生人之间可诉的“暴行”未必会引起家庭成员之间的法律责任;追究过失责任通常适用的合理性标准并不能适用于父母对子女抚养的案例中。[28]许多美国法院提出,家庭内部侵权行为的标准应与处理陌生人之间损害的标准不同。[29]“婚内侵权豁免原则的废除,并不意味着在确定侵权责任时要忽视婚姻的存在。”[30]总之,婚内侵权行为应具有更高的门槛,从而彰显其特殊性。
二、中国法上夫妻之间婚内侵权行为的制度现状
我国尚未建立完整的夫妻之间婚内侵权行为法律制度。立法虽为其法律适用预留了空间,但未对该行为予以明确规定;司法解释拒绝承认特定类型的夫妻之间婚内侵权行为;法院与学理存在肯定论与否定论,肯定论在学理中已渐成主流。
(一)立法现状
一方面,《民法通则》与《侵权责任法》均未对该行为作出特别规定。无论是《民法通则》第 106 条第2 款还是《侵权责任法》第2 条、第6 条第1 款均未区分侵权行为人的主体身份,为夫妻之间婚内侵权行为的侵权法适用预留了空间。但该法未对该行为作特殊规定,难以兼顾婚内侵权认定与责任承担上的特点。另一方面,《婚姻法》亦未直接调整夫妻之间婚内侵权行为。《婚姻法》对家庭暴力、虐待等婚内过错行为设置了行政责任与刑事责任,几乎未涉及民事责任。尽管第 46 条为家庭暴力、虐待这两种婚内侵权设定了离婚损害赔偿责任,但离婚为适用该条的近因,婚内侵权仅为远因。可见,该条并未直接调整夫妻之间婚内侵权,亦未承认其在婚姻关系存续期间的可救济性。
(二)司法现状
1. 婚姻法司法解释的态度
《婚姻法解释(一)》第 29 条第 2、3 款规定:“人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第 46 条提出的损害赔偿请求,不予支持。”“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”多数学者认为该条否定了婚内侵权行为,婚内侵权损害赔偿无法得到法院支持。司法实践也认为出现了《婚姻法》第46 条所列情形诉至法院要求损害赔偿的,只要不起诉离婚或判决不准离婚,法院一概不予支持。[31]而部分学者完全或部分承认婚内侵权行为,认为受害配偶可根据一般侵权行为的规定寻求救济。这些学者或者认为该解释只限制了四种法定情形的婚内侵权请求权,或者认为其并未限制婚内侵权请求权。
本文认为,该规定旨在表明“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独就有过错方配偶的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的行为提起损害赔偿的,法院不予支持”之意,意在区分离婚损害赔偿与婚内侵权损害赔偿。该解释限制了夫妻之间特定的婚内侵权请求权,受害配偶无法就家庭暴力与虐待行为寻求损害赔偿,但其并未提及其他类型的夫妻之间婚内侵权行为,受害方在现有立法格局下可根据《民法通则》与《侵权责任法》的规定寻求救济。
2. 司法实践的态度
目前,人民法院的态度可分为肯定论与否定论。我国首例支持夫妻婚内侵权损害赔偿的案例是张某某诉杨某案。原告怀疑其丈夫有婚外情而实施了过激行为,后被丈夫带人绑进精神病院强制住院。妻子遂起诉丈夫请求精神损害赔偿。2001 年 3 月,武汉市汉阳区人民法院判决被告侵犯原告名誉权,应赔偿精神抚慰金。[32]否定论的代表是《最高人民法院公报》2000 年第 2 期所载的石某诉邓某婚内人身损害赔偿案。初审法院没有支持石某的婚内损害赔偿请求,石某遂提起上诉。海口市中级人民法院以邓某除与石某的夫妻共同财产外没有个人财产,邓某不存在对夫妻之间发生的损害进行婚内赔偿的前提条件和物质基础为由,判决驳回上诉,维持原判。
(三)学理现状
我国学者的态度可分为肯定论与否定论,前者已渐成主流。否定论的理由包括:一是婚姻关系的强伦理性使得其更多地应由道德规范调控,法律的作用有限;二是承认该行为将会造成婚姻关系的紧张;三是承认该行为存在执行困难,毕竟我国夫妻个人财产相对较少,而夫妻共同财产面临如何分割的实际困难;四是婚姻法对婚内过错行为设定的行政、刑事责任以及离婚损害赔偿等救济措施已能够实现救济;五是证成该行为还存在证据与实际操作的困难。肯定论的理由包括:一是通过道德调整婚姻关系存在缺陷,加之婚姻关系对个人、公共利益均有影响,法律应予以干预;二是夫妻具有平等、独立的法律地位,侵权之诉不应受到婚姻关系的影响;三是婚内侵权之诉只是解决争议的一种方式,不会破坏夫妻关系并造成离婚率的上升;四是侵权人承担财产责任与非财产责任是可行的,责任承担与夫妻共同财产制的矛盾可以通过非常财产制和债权凭证制度等解决;五是婚内侵权行为与婚内过错行为的刑事、行政责任及离婚损害赔偿不同,有其独立价值;六是我国从未承认夫妻婚内侵权豁免原则。
三、中国法上夫妻之间婚内侵权行为的制度建构
(一)夫妻之间婚内侵权行为的法律定位
1. 外部定位:婚姻法与侵权法的选择
婚姻法与侵权法存在交集:基于对夫妻之间婚内侵权的特殊性与重要性、婚姻法法律责任体系完整性等因素的考虑,夫妻之间婚内侵权行为更适合规定在《婚姻法》中,但其同时可适用《民法通则》与《侵权责任法》的一般性规定。第一,夫妻之间婚内侵权行为的重要性要求其明确化。由于婚姻关系的封闭性与亲密性,夫妻一方侵害另一方的人格权与财产权是一个渐进的发展过程,且极易造成严重的损害后果。夫妻之间婚内侵权行为制度作为权利救济和利益平衡的重要工具,有必要在立法中予以明确。第二,侵权行为的类型化决定了其更适合规定在婚姻法中。大陆法系强调一般侵权行为与特殊侵权行为的划分:前者适用侵权法一般条款,无需予以类型化的解构;后者具有强法定性,依据特殊归责原则而存在,只有前者无法包容的情况下才能存在。夫妻之间婚内侵权以过错责任为归责原则,属于一般侵权行为,殊无必要在《侵权责任法》中单独规定,可直接适用一般条款。但该行为在司法认定和责任承担方面有其相对特殊之处,法律实有必要将其明确化。作为调整婚姻人身与财产关系的专门法,《婚姻法》更适合完成这一使命。第三,婚姻法法律责任体系的完善呼唤该行为的“加盟”。《婚姻法》的责任配置重惩罚轻赔偿,忽视了民事责任的规定。一方面,夫妻之间婚内侵权行为在侵权主体、举证责任及法律责任的认定与承担等方面存在特殊之处,我国民事一般法并未对该行为加以特别规定,《婚姻法》因此可对其进行专门规定,以夯实婚姻关系法律责任;另一方面,《婚姻法》仅规定了四种情形在离婚时可以要求损害赔偿,内容狭窄且操作困难,在逻辑上难谓周延。《婚姻法》实有必要补充夫妻之间婚内侵权行为及其责任,在完善婚姻法律责任体系的同时,实现与《侵权责任法》等民事立法的平滑对接。
2. 内部定位
作为婚姻法中的两项民事救济措施,夫妻之间婚内侵权行为与离婚损害赔偿具有不同的制度构架与价值,应共存于《婚姻法》之中。
尽管两者存在共同之点,但下述不同足以让两者独立存在:一是诉讼期间不同。离婚损害赔偿之诉的直接前提是离婚,其不能在婚姻关系正常存续期间提起;夫妻之间婚内侵权的起诉期间并未限于婚内或离婚之后,当事人有权在诉讼时效期间内起诉。二是两者与离婚之诉的关联性不同。离婚是离婚损害赔偿之诉的直接原因,两者关系密切;我国法未对夫妻之间婚内侵权之诉与离婚之诉的关系作出规定。三是涵盖的事由不同。离婚损害赔偿涉及重婚、同居、家庭暴力或虐待、遗弃等特定行为,具有较强的法定性;夫妻之间婚内侵权行为涉及到夫妻作为一般民事主体的人格权与财产权,具有更强的开放性。四是主观状态要求不一。离婚损害赔偿应以故意为主观要件,而夫妻之间婚内侵权的主观要件应包括故意和过失。五是两者的请求权基础不同。家庭暴力和虐待行为侵犯的是绝对权,其请求权基础应为侵权责任;重婚、同居和遗弃行为侵犯的是配偶权,而配偶权在夫妻之间应为相对权,故其请求权基础为《民法通则》第 106 条所规定的不履行其他义务的民事责任。而夫妻之间婚内侵权的请求权基础恒为侵权责任。
(二)夫妻之间婚内侵权之诉与离婚之诉的关系
1. 美国法的做法
美国法院对两者关系的态度不一:(1)一些法院允许两者合并审理。有法院允许在离婚之诉中提出婚内侵权之诉,有法院允许但不鼓励两者合并,有法院则要求两者合并进行。例如,新泽西州最高法院认为两者的合并一般而言是强制性的。当子女福利、子女抚养与监护与解除婚姻关系、解决婚内侵权交织在一起时,法院应将婚内侵权之诉与离婚之诉合并解决,但主审法官有权决定将两者分立审理。[33]德克萨斯州最高法院鼓励而非强制要求诉讼合并。[34]威斯康星州最高法院认为,强制要求离婚之诉与侵权之诉合并将会不合理地延长离婚之诉的期间,并造成延缓决定子女监护与抚养等不利后果。将两者合并是可允许的,但强制合并有违公共秩序。[35](2)一些法院不鼓励或不允许两者合并审理。马萨诸塞州最高司法法院认为不应将两者合并,而应分别为之。[36]纽约上诉法院也认为将人身损害之诉与离婚之诉合并审理并不适当。两者的目的不同、救济方式不同、要求的证据类型不同,将两者合并将会延长离婚之诉,并使其复杂化。这与迅速完成诉讼、将诉讼对当事人及其家庭造成的损害降至最低的目的相左。[37]第三,一些法院实施个案审查进而作出决定。其没有预先规定对两诉采取合并或分立,而是认为主审法官有权根据事实来决定是否合并审理。法官考量的因素常常包括侵权之诉的权利人是否要求陪审团审理,或者离婚是否采取无过错主义等。[38]
2. 中国法的选择
本文认为,美国法中允许而非强制两诉合并的做法可为我国法借鉴。我国法应允许当事人选择同时或分别提起两类诉讼,由法院合并或分立审理;同时允许法院向当事人提出建议,实现法院对诉讼程序选择的有力指导。第一,当事人对诉讼程序拥有处分权是我国民事诉讼的基本原则,也符合国家对婚姻关系的有限干预,我国不应将两诉强制分立。第二,夫妻之间婚内侵权之诉与离婚之诉在目的、构成要件等方面的区别,使得我国法难以对其强制合并审理。第三,法院在考量具体因素后,有权对诉讼程序提出建议。一方面,法院基于对司法资源的掌握和审判经验,对诉讼程序选择拥有更权威的话语权;另一方面,基于两诉可能涉及到相同的事实,法院对诉讼程序的建议显得尤为必要。
(三)夫妻之间婚内侵权行为民事责任的可执行性
夫妻之间婚内侵权行为理应适用我国《民法通则》与《侵权责任法》中侵权责任的一般规定,停止侵害、损害赔偿、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产与财产责任形式均可适用。
由于非财产责任不存在执行障碍,本文将讨论财产责任的执行问题。
首先,夫妻个人财产是夫妻之间婚内侵权行为财产责任的物质基础。无论采取何种财产制,夫妻会拥有法定或约定的个人财产,其成为财产责任执行的首选。