本人在2005-10-4于贵站发表的译文《传统中国哲学与争端解决》，现已作重新编排和补充并发表。


传统中国哲学与争端解决（修订版）

波比.K.Y.王著
宋飞 译

（本文译自《香港法律学刊》（英文版），第30卷，第2册，2000年，第315页以下，
此次翻译未经原作者及编著者的同意，故仅供学术研究使用。）


导论
在任何社会，争端都应和平解决。如果存有过多尚未解决的争端，人们就不能彼此保持良好关系，社会的宁静也会受到威胁。在理论层次上，争端是指“通常最初双方协商不成而经过一些标准的程序表现的公开主张。”要解决争端，就必须有解决争端的组织存在。争端解决组织可以许多形式组成。简言之，它们可分为诉讼型和调解型两类。传统中国社会的一个显著特征就是它解决争端采用调解。古代中国的争端常以仲裁和调解解决。正如美国仲裁协会前任会长所言，“传统中国观是通过无比友好的谈判来解决争端。”
中国人喜欢用法律以外的方式解决争端的历史原因在于公平正义感。其目标是为了维持社会和谐，即“中国人的人际关系的最终目标”。只要可以，争端就以相互妥协的方式加以解决。在参加仲裁时更是如此。可见，即便在如今的中国社会，“参加仲裁的每一个人仍会被告知他必须降低要求，否则‘就吃亏’这样一类话。因此，如果一方坚持要为其‘权利’彻底辩护或要求完全恢复原状，那么他就不应再选择仲裁。”
无论文化如何不同，对任何社会这可能都是平等适用的。在传统中国人和现代西方关于争端解决的观念之间，存在着一些相似之处。不能下结论认为只有中国传统社会喜欢仲裁或调解。在现代西方社会，仲裁频频用于解决诸如婚姻有关的纠纷，而诉讼似乎用于解决商业、合同或侵权纠纷。但中国传统观对各类争端都一样。这似乎表明西方和传统中国在争端解决上观念有所不同。
在西方，“传统已将诉讼留给律师，希望他们在法律基础上解决商业纠纷。”对一些西方人来说，中国观念不可接受：法定权利怎么能放弃？普通法的基本原则，正如胡曼所言，是“财产、权利、义务不受限制。”法院给出的判决“要么让你什么都有，要么让你一无所有。”即便平等规则也不能改变基督教义。如果有争端存在，诉讼方式就会被采用，而且案件判决取决于当事人的实力。在法院系统流行一句话，“公众关注的不是鼓励当事人尝试和平解决以达到最轻微的利益调整。”因为“在社会大众看来，这种解决方式是懦弱的表现，”而且“正义也不会因此而实现”。但是，对追求提高审判效率的西方人来说，中国模式是一个潜在的思想宝藏。
值得肯定的是，中国传统文化从没丧失其影响力，甚至在中华人民共和国成立以后也是如此。的确，它在过去曾受批判，而且1949年之后出生的几代人都没有受过它的教育。但是，一名北京官员承认，在文革那样无法无天的时代，“传统”在处理个人和商业纠纷上起着部分作用。因此，对这样一种有着极大影响力和反弹力的文化的深入理解，不仅具有学术价值，而且还有利于提升解决现代争端的水平。
在传统中国，厌诉历史悠久。有不少谚语反映了这种态度，如“饿死也不当贼：烦死也不告状”、“想活别打官司，想死别进地狱。”其原因之一是诉讼人遭衙门的讼师和衙役盘剥，衙役和走卒就靠这个吃饭。另外，规避诉讼也在一个比较深的层面上反映了中国的文化和哲学。不同的哲学流派在避免争端上都持认同态度。他们认为争端（当事人各方冲突的表白）扰乱了社会的和谐秩序和宇宙的总体秩序。因为，按照中国人的世界观，人与自然相互交织，形成一个无法分离的整体而延续存在...和谐或一元的思想，被中国人不断变化地加以表达，来强调其主旨。
因此，用于解决争端的诉讼方式受到批判。毫无疑问，儒家在这一点上起了主要作用，道家、法家、佛教和墨家也涉足其中。除了佛教是起源于印度的，其它流派都可在中国早期哲学著作《易经》中找到根据。在《易经》中，诉讼方式受到批判因为它最终给有关各方带来灾难。这给传统中国争端解决定下了基调。
但不能认为中国哲学一层不变。就拿儒家为例吧。汉代的儒家与孔子自己的哲学有相当不同之处，它与宋代的儒家也有区别。尽管如此，他们有一点还是一样：即应避免诉讼。在此，我们可以把不同时代的儒家看成是一派。在讨论其它学派也可以这样。但也不能认为所有的儒家都反对诉讼。有一些就认为诉讼不可避免，甚至认为诉讼有好结果。他们的观点也应加以考虑。
和谐
歌颂和谐是中国传统文化的主题。人们只要和睦相处、相互尊重就有可能和谐。因此，传统中国的司法官吏的作用就与现代社会的法官不同。司法官吏的首要任务是教育人们注意举止。据说，在舜帝任命皋陶为中国历史上的第一个法官时，任命一词强调的就是后者有教人法律的职责 。司法制度的最终目标，按照孔子的说法，就是营造一个没有争端或犯罪、更适于居住的社会。采用法律或惩罚是想建立一个没有这些东西的理想社会。在汉及其后的朝代 ，政府都变相地采用法律。他们都认识到法律存在的切实需要，认同仅靠教育和道德引导不足以使人们具有良好形为。而法律则能够。
不同学派都歌颂和谐。荀子，孔子的一个追随者，将它与社会结构的调整联系在一起。他说，人类拥有至关重要的呼吸、生命和知觉，再加上一种道德与正义感。这就是他们成为世界上最高贵物种的原因。在体力上，他们不比一头公牛厉害，在速度上，他们比不上马：但马和牛却被人役使。为什么？我认为是因为只有人才能形成社会而动物不能。人为什么能形成社会？我认为是由于社会分类。社会划分怎样转化为行为？我认为是因为人类的道德与正义感。因此，如果他们的道德与正义感应用于社会分类，和谐就会产生。如果在种类间存在和谐，就会产生联合：如果联合，就会产生巨大的体力；如果有巨大的体力，真力就会产生；真力产生，就能战胜万物...如果社会不是基于社会划分而形成，就会产生争端；如果有争端，接着就发生无序；如果存在无序，就发生支离破碎；如果存在支离破碎，就会出现软弱；如果存在软弱，就不可能战胜万物。这就是为什么即便在最短时刻也不能忽视规距和道德原则。
在这里，道德和正义促成社会和谐。其结果使社会结构形成。
在传统中国，“个人被融于社会，并附属于群体与和谐观中。”和谐观假定社会最初处于万物各得其所的完美理想状态。这种状态后来被打破。为保持和谐，必须顺应天道。以这种天人合一观，人道最终得到天道的预兆。这种思想至今仍具有影响力。
对中国人来说，社会和平不意味着每个成员的主体权利得以协调。他们认为，正如西方人所说的，社会不是为个人利益而存在的：它早就有了，不以人的意志为转移，因此它一直处于和平状态 ---除非其中一分子打乱了它。
这给中国式的争端解决提供了哲学基础：争端或冲突是坏事因为它扰乱了和谐，预防争端比事后解决要好。
儒家
因为在传统中国社会仲裁较多，儒家思想常被借用。对儒家来说，成功解决争端的关键不是维护受害者权益或判给无过错方以损害赔偿，而是用道德规则教育当事人。这些规则中蕴含有中庸和忍让思想。中庸思想防止人们采取直接冲突或极端措施（如诉讼或暴力）以捍卫自己的权利。忍让思想不让人们坚持维护自己的利益，哪怕自己有权享有。“忍让反映了群体优于个人的思想，它要求冲突双方相互妥协以重建公平。”
如果人们遵循这些思想，他们就会始终为他人的需要和感受考虑，并运用自制来防止争端。君子不与人争。他不应只为自己利益，尤其是当这样会使他人受损时。追求物质利益要让位于保持和谐。道德的基本规范就是“己所不欲，勿施于人。”
如果社会上的所有成员都照着做，当然不会有争端。进一步讲，儒家思想的本质是完善自我。即使他人没做好，君子也要做好。儒家相信每个人最终都能被教育成君子。儒家愿意接受任何侵犯自己权益的行为以向他人证明自己是怎么做的。这样，就会有更多的人被教育成君子，争端也就会变少，即使有一点也能很好地加以解决。
儒家道德规范对外表现为礼。歌颂礼反映了儒家传统思想。“礼的普遍效力基于古代圣贤开创天人合一的事实而产生”。
儒家的世界观实质上是静态的。否则，古代圣贤的智慧无法形成规范后代人行为的礼的基础。按照这种世界观，原始的和谐是完美的。任何变化都只会扰乱它。其实，孔子是古代最著名的中国传统思想家。他曾承认自己只在传播传统思想而没有创新。他也曾自豪地指出他所推崇的礼是周代的东西。在一个封闭的条件下，习惯成了规范人际关系的最好准则。在社会或经济停滞不前的情况下，人们可以仅靠遵循习惯来避免冲突。这样，习惯就更为人所接受，因此社会和谐就得以维持。长者被视为权威，因为他们似乎知道地更多。这种假设是产生服从权威的态度的原因之一。
正如儒家看到的，一个人与不同的人保持着各种各样的关系。两人之间的权利和义务随着他们关系的改变而改变，而礼则明确了他们待人接物的适当方式。如果人人都接受儒家规范并遵徇礼，社会将会和谐。那么防止争端的最好方式将是教育人们遵循礼并不要有太多的欲望。但是，如果有争端，解决它的过程将被视为一次对冲突各方进行道德教育的机会。其目标是教人怎样按礼去做。
法家
在战国时期，法家的中心思想是强国。每个诸侯的欲望都是称帝。为了达到这一点，法家提出“法治”原则，其含义是要求人们必须遵守国法，不做法律禁止之事。人们之间的争端会削弱一个国家。为打赢官司，冲突各方需要花费时间和资源。如果有过多的人际纠纷，国家的终合国力只会锐减。为了强国，法家采取防止争端的严厉措施。
争端预防也与法家的以法为本思想有关。商鞅认为，人类社会最初并无法律，因为古代的人过着一种简朴的生活。后来，人们倾向于拉关系并开始扩展其自我利益。结果，冲突和争端不可避免地发生了。社会上的强者和多数人在弱者和少数人面前占有优势，并利用后者。为避免冲突和争端，古代圣贤基于规范人际关系的目的而制定了法律，限定了他们的权利和义务，并区分了所有权。按照这种理论，争端预防是法律的目的之一。法律是实现这一目的的工具，按照慎到的观点，它是良好行为的标准。尤其是它强调了所有权和财产权的重要性。他说:“一兔走，百人追之，分未定也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也。”
按照慎到的观点，争端预防的成功取决于所有权定义的范围。法律应尽可能细化，不给争端留有空间。
正因为强调争端预防，法家对争端解决就不是特别关注了。在理论上，考虑这个问题没有必要。有一套好的法律，就不应有争端。哪里有争端，哪里就应按照法律解决。当事人打官司的好处是判决的基础。如果没有法律来控制局面，那么法律就应进一步完善以解决存在的问题。其目标就是对未来出现类似问题进行预防。
墨家
虽然总的来说，墨家 思想不被诸侯所接受，在战国时期它还是很有影响力。墨子，并不明确表示人们不应与他人存有争端。虽然如此，我们仍可推断他是颂扬和谐的。到墨子时，中国正处于动荡之；“饥者不得食，寒者不得衣，劳者不得息。”
因此，冲突和争端不可避免。墨家相信痛苦只有一个原因：人们相互不爱惜。为解决这个问题，墨子主张人们应。如果这样，社会就会出现“强不持弱，众不劫寡，富不侮贫，贵不傲贱，诈不欺愚”的局面。在这个什么都不会出现的社会里，就不应再考虑诉讼，事实上也没必要了，因为总体上人们将不存在一点争端。
墨子不光嘴上说，也将其主张付诸实践。在战国时期，他们组建了一个高度纪律化的行动组织。其首领称为巨子。其它成员称为墨者。巨子对他们发号施令，也能处决他们。其目地是改造世界使之更利于居住。
应该指出，墨家采用了一种功利的观点来推广其“兼爱”思想。他们表示，爱他人必将最终让全体受益。这种态度的根源在于墨家对人性的信任。人们存在争端有两个原因。其主要原因是人是自私的。由于自私，人们为扩展其自身利益可以不择手段，哪怕伤害他人。另一理由是辨别是非没有标准。当存在不同标准，争端就不可避免。处理争端的最好办法，要么是解决，要么仍用坚持天道的预防争端规则。正如墨家所理解的，这一规则是“兼天下而爱之”。
墨子用一种悲观的论点看待人性。他不认为人们没有外界干预就能考虑周全。在这一点上，他与法家是一样的。但这两个学派的解决方案各有不同。法家采用惩罚，墨子采用诱导。墨子主张，诱导最终可使人人都彼此爱惜（“兼爱”）
道家
道家的中心思想是个人主义。因为道家关注的不是人际关系，他们从不细化人们为人处事的规范。但同其他学派一样，道家也带有和谐思想。这不难理解，因为儒、法、道三家都是在动荡的春秋战国时期发展起来的。进一步讲，这也涉及其对衰退的偏好。对道家来说，事物的初始阶段是最好的。这种见解并不少见。事实上，在每个文明的神话时代，和谐常被颂扬以充当自然秩序，也被用在人类社会的原始状态。中国传统文化的特性，特别是在道、儒两家看来，就是这个被颂扬并持续了两千多年的和谐。
对庄子来说，与自然保持一致，与他人保持和睦关系，是一件最快乐的事情。与他人发生争端，受到公众的谴责。道家以自制作为必要元素来构筑和谐社会。正如老子所言，“罪莫大于多欲，祸莫大于不知足。”
人们存有争端是因为他们有欲望并不知足。老子提出，人应尽量无欲。因此，他们不应斤斤计较。老子视争端为坏事。他为人们给出指导性原则，而不直言其主张：“圣人不积既以为人已愈有，既以与人己愈多。”
福建省人大常委会


福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省法律援助条例》的公告

　 《福建省法律援助条例》已由福建省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2002年1月20日通过，现予公布，自2002年5月1日起施行。

2002年1月27日

　
福建省法律援助条例

（二○○二年一月二十日福建省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）

　

　 第一章总则

　 第一条为保障公民享受平等的法律保护，规范法律援助工作，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

　 第二条本条例所称法律援助，是指政府设立的法律援助机构组织法律服务机构及法律援助人员，为经济困难或者特殊案件的当事人提供免费的法律服务。本条例所称法律援助人员，是指承办法律援助案件的律师、公证员、基层法律工作者。

　 第三条县级以上地方人民政府司法行政部门主管本行政区域内的法律援助工作，法律援助机构具体负责组织、指导和监督。法律援助机构组织法律援助工作，应当公开、公平、公正。

　 第四条法律援助经费列入同级财政预算，专款专用，并接受财政、审计部门的监督。

　 第五条工会、共青团、妇联、残联、老龄委等组织可以依法对经济困难或者有其他特殊困难的职工、未成年人、妇女、残疾人、老年人等无偿提供法律帮助，同级法律援助机构应当予以支持和指导。鼓励社会志愿人员无偿提供法律帮助。

　 第六条人民法院、仲裁机构受理法律援助机构提供法律援助的案件，应当对受援人免收案件受理费及其他费用。

　 第七条有关单位和组织应当支持、协助法律援助机构及法律援助人员开展法律援助工作。法律援助人员依法查询、复制有关资料的，有关国家机关、社会团体、事业单位应当免收费用。

　 第八条律师事务所、公证处、基层法律服务所及律师、公证员、基层法律工作者应当承担法律援助义务，无正当理由不得拒绝法律援助机构指派的法律援助事项。

　 第九条对开展法律援助工作成绩突出的单位和个人，由县级以上地方人民政府或者司法行政部门给予表彰和奖励。

　 第二章法律援助对象、范围与形式

　 第十条公民为维护自己的合法权益需要法律帮助，因经济困难或者发生突发事故无力支付法律服务费用的，法律援助机构应当为其提供法律援助。经济困难的标准参照所在地县级人民政府公布的城乡居民最低生活保障标准执行。

　 第十一条法律援助的范围包括：（一）刑事诉讼辩护、代理；

　 （二）请求给付赡养费、抚育费、扶养费；

　 （三）请求给付社会保险金、最低生活保障金、抚恤金、救济金、劳动报酬和工伤赔偿；

　 （四）残疾人、未成年人、老年人请求侵权赔偿；

　 （五）见义勇为者请求奖励与保护；（六）请求国家赔偿；（七）公证；（八）其他确需法律援助的法律事务。

　 第十二条法律援助机构应当依法为下列情形之一的刑事案件当事人提供法律援助：

　 （一）犯罪嫌疑人，被告人是盲、聋、哑或者未成年人没有聘请律师或者没有委托辩护人的；

　 （二）可能被判处死刑的被告人没有委托辩护人的；

　 （三）公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院依法决定为其指定辩护的；

　 （四）其他符合法律规定应当获得法律援助的。

　 第十三条法律援助采取以下形式：（一）提供法律咨询、代拟法律文书；（二）刑事辩护、刑事代理；（三）民事、行政诉讼代理；

　 （四）行政复议、仲裁代理及其他非诉讼法律事务代理；

　 （五）公证证明；（六）其他法律援助形式。

　 第三章法律援助程序

　 第十四条除人民法院指定辩护的刑事被告人外，申请法律援助，应当向法律援助机构提出书面申请，填写《法律援助申请表》，并提交下列有关材料：

　 （一）居民身份证或者其他有效的身份证明；

　 （二）申请人所在单位或者所在村（居）民委员会出具的申请人及其家庭经济状况的证明；

　 （三）申请法律援助的事项及相关证据；

　 （四）法律援助机构认为需要提供的其他材料。代理人代为申请的，应当同时提交申请人授权委托书或者其他有关代理权的证明。

　 第十五条省、设区的市法律援助机构可以受理本辖区内有重大影响的法律援助事项，也可以指定下级法律援助机构受理法律援助事项。

　 第十六条人民法院指定辩护的法律援助案件，由作出指定的人民法院所在地的同级法律援助机构受理。非指定辩护的刑事诉讼案件和其他诉讼案件的法律援助，由承办案件机关所在地的法律援助机构受理。非诉讼法律事务，由申请人住所地、经常居住地或者事由发生地法律援助机构受理。

　 第十七条法律援助机构应当在收到申请之日起十日内作出是否给予法律援助的决定，并书面通知申请人。对材料不完备的，应当一次性及时通知申请人补充；对不属于本法律援助机构受理的，应当告知申请人向有权受理的法律援助机构提出申请。申请人对不予受理的决定有异议的，可以在收到通知书之日起七日内向同级司法行政部门申请复核。司法行政部门应当在收到申请之日起七日内，作出是否受理的决定，并书面通知申请人。

　 第十八条对给予法律援助的，法律援助机构应当及时指派法律服务机构办理。属于诉讼、行政复议或者仲裁的，法律援助机构应当书面函告侦查、起诉、审判、行政复议机关或者仲裁机构。

　 第十九条犯罪嫌疑人被第一次讯问或者采取强制措施时，因经济困难无力聘请律师的，公安机关、人民检察院应当告知其可以申请法律援助。公安机关、人民检察院收到在押犯罪嫌疑人或者其近亲属提交法律援助书面申请之日起三日内，应当向所在地法律援助机构转交申请。人民法院应当在开庭十日以前，将指定辩护通知书和人民检察院起诉书或者一审判决书副本送交所在地法律援助机构。

　 第二十条法律援助机构应当在收到公安机关、人民检察院转交的在押犯罪嫌疑人、被告人的法律援助申请之日起十日内，作出是否给予法律援助的决定，并书面通知公安机关、人民检察院。法律援助机构应当在收到人民法院指定辩护书面通知之日起三日内，指定法律援助专职律师或者指派律师事务所指定律师，并函复人民法院。

　 第二十一条公安机关对法律援助的刑事案件，应当在侦查终结之日起五日内，将案件办理结果告知法律援助人员。人民检察院对法律援助的刑事案件，应当在作出侦查终结、提起公诉、不起诉决定或者将案件退回补充侦查之日起五日内，将案件办理结果告知法律援助人员。

　 第二十二条法律援助人员在办理法律援助事项过程中，应当依法履行职责，接受法律援助机构的监督；未经法律援助机构批准不得中止或者委托他人办理法律援助事务。法律援助人员不得收取受援人的财物或者牟取其他不正当利益，不得泄露受援人的个人隐私。

　 第二十三条法律援助人员应当在援助事项办结后十日内，向法律援助机构提交结案报告，并将案件材料送交归档。

　 第二十四条法律援助机构应当向法律援助人员支付补贴费，补贴费在法律援助经费中列支。补贴费的标准由省人民政府司法行政部门会同财政部门制定。

　 第二十五条受援人应当向法律援助人员如实陈述事实，提供有关的证明和证据材料，不得以欺骗手段获取法律援助。受援人有证据证明法律援助人员不依法履行职责的，可以要求法律援助机构更换法律援助人员。

　 第四章法律责任

　 第二十六条有关单位拒不出具经济状况证明或者出具虚假经济状况证明的，由有关部门依法处理。

　 第二十七条违反本条例第八条规定的，由省或者设区的市司法行政部门给予警告，并责令改正；情节严重的，对法律援助人员给予停止执业三个月以上一年以下的处罚。

　 第二十八条违反本条例第二十二条规定的，由省或者设区的市司法行政部门给予警告，并责令改正；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；给受援人造成损失的，由所在法律服务机构承担赔偿责任，法律服务机构赔偿后，可以向有关的法律援助人员追偿。

　 第二十九条违反本条例第二十五条第一款规定的，法律援助机构可以终止法律援助；对以欺骗手段获得法律援助的，应当责令受援人支付法律服务费用。

　 第三十条法律援助机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　 第五章附则

　 第三十一条对军人、军属的法律援助，国家另有规定的，按照国家规定执行。

　 第三十二条本条例自二○○二年五月一日起施行。